1. Genel Olarak

Anayasanın 20, 21 ve 22. maddelerinde “özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı” adı altında; kişinin özel hayatının, aile hayatının, konutunun dokunulmazlığının ve muhaberat hürriyetinin korunduğu, yine İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 8. maddesinde, herkesin özel ve aile hayatı ile konutuna ve yazışmalarına saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğunun belirtildiği, bu hükümlerde özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının hangi sebeplerle sınırlandırılabileceğinin gösterildiği, buralarda gösterilen sınırlama sebeplerine bağlı olarak, ancak “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasanın 13. maddesi uyarınca kişinin özel, aile ve mesleki hayat alanları ile konutuna, işyeri dokunulmazlığına ve yazışmaları ile görüntülerine ve konuşmalarına müdahale edilip sınırlama getirilebileceği, bunun dışında yasada gösterilmeyen veya yasal olmayan yollardan, Anayasa m.13’ün belirlediği çerçevenin dışında, özel hayatı gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren kişilik hakları dahil kişinin verilerine ve diğer şahsi değerlerine yapılan müdahalelerin hukuka aykırı sayılacağı ve suç olarak kabul edileceği bir gerçektir.

Bu kapsamda; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi” başlıklı, 135 ila 138. maddeleri içeren bölümünde iletişimin denetlenmesinin düzenlendiği, “Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı m.139 ila m.140/A’yı içeren bölümünde ise gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme yöntemlerinin öngörüldüğü, bu tekniklerin delil elde etme, şüpheliye veya sanıklara ulaşabilmek amacıyla daha ziyade son çare niteliğinde tedbirler olarak düşünüldüğü, umumiyetle tüm hükümlerde özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına yapılacak müdahalelerde sıkı şartların arandığı, müdahalelerin sürelerle sınırlandırıldığı, ancak uygulamada sürelere dikkat edilse de yasal şartlara riayet edilmediği, somut olayın özelliklerinin ve şüphelilerin veya sanıkların hukuki durumlarının dikkate alınmadığı, yasal düzenlemelerde bulunan hükümlere yer verilmek suretiyle teknik takip kararlarının alınıp uygulandığı,

CMK m.139’un başlığının “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” olduğu, soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka şekilde delil elde edilememesi halinde kamu görevlilerinin gizli soruşturmacı olarak ancak hakim tarafından karar verilmek suretiyle görevlendirilebileceğinin belirtildiği, bu görevlendirmede bir sürenin öngörülmediği, her ne kadar iletişimin denetlenmesinde ve teknik araçlarla izlemede tedbir ve yöntem süreleri kesin olarak gösterilmişse de, gizli soruşturmacı görevlendirilmesinde CMK m.139/7’de sayılan katalog suçlardan dolayı yapılacak soruşturmalarda, soruşturma süresince hakim kararına bağlı olmak kaydıyla gizli soruşturmacı görevlendirilip, soruşturma ile ilgili delil toplanabileceğinin anlaşıldığı görülmektedir.

2. Gizli Soruşturmacı Tatbikinde Katalog Suçlar ve Süre

CMK m.139/7’ye göre; örgüt faaliyetleri çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinin 2, 7 ve 8. fıkraları hariç olmak üzere suç işlemek amacıyla örgüt kurma, silahlı örgüt veya bu örgütlere silah sağlama, 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun’un 12. maddesinde tanımlanan silah kaçakçılığı suçları ile 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarının Koruma Kanunu’nun 68 ve 74. maddelerinde tanımlanan suçların soruşturmalarında, yasal şartları oluşması kaydıyla hakim kararı ile gizli soruşturmacı tayin edilebileceği görülmekle, bir süre öngörülmemesinin sebebinin toplum düzenini ve kamu sağlığını yakından ilgilendiren uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarının sürekli takibi suretiyle önlenmesi ve ortaya çıkarılması olduğu[1], bu doğrultuda görevlendirilen ve delil toplamakla yetkili kılınan gizli soruşturmacının görevlendirildiği yerlerde ve suç örgütlerinin içinde bulunduğu sürede, CMK m.139/5 uyarınca görevini yerine getirirken suç işlememek kaydıyla, bu sırada işlenen ve kendisinin sorumlu tutulamayacağı suçlarla ilgili sürekli ses veya görüntü kaydının yapılmasını, bu yolla suçla ve failleri ile ilgili somut ve net deliller elde edilmesinin temini olduğunun anlaşıldığı, bu yönden bakıldığında iyiniyetli ve kamu düzeni bakımından faydalı ve yine ses veya görüntü kaydı alınmasının konusunu teşkil eden suçların kamunun sağlığına ilişkin hukuka uygun olduğu düşünülse de, bu süresiz yetkiden temel hak ve hürriyetler yönünden, yani kamu yararı ve birey yararı dengesinde ciddi sorunların ortaya çıkabileceği, bu tür özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren hak ve hürriyetlere müdahale tekniğinde süre sınırının öngörülmesinin, öngörülen tedbir süresi sonunda bu yolla nelerin elde edildiğinin ve tedbire devamın soruşturma bakımından ne fayda sağlayacağının denetleme amacına hizmet ettiğinden, sırf bu sürecin hakim kararına bağlı olarak sadece Cumhuriyet savcısının denetimine bırakılmasının yerine, CMK m.135/4-5’de ve m.140/3’de öngörülen süreler gibi sürelerin CMK m.139/4 bakımından da öngörülmesinin faydalı olacağı veya şimdilik ses veya görüntü kaydı yapılması tedbiri konusunda CMK m.140/3’de belirtilen sürelerin kıyasen uygulanması gerektiği, önleyici kolluk faaliyetleri kapsamında yapılan takiplerle istihbari takiplerin 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçların, yine casusluk suçlarının ayrıca değerlendirilebileceği kanaatindeyiz.

CMK m.160’a uygun açılmış ve kayda alınmış bir soruşturma ile ilgili CMK m.139/1’de öngörülen yasal şartların oluşması halinde delil elde edebilmek amacına bağlı olduğu, gizli soruşturmacının görevlendirilebileceği sürenin belirtilmemesinde bir sorun olmayacağı düşünülse de, bunun yasal denetimlerinin yapılması için üç veya altışar aylık hakim denetimine tabi tutulmasının uygun olacağını düşünmekteyiz. Bununla beraber; kanun koyucunun gizli soruşturmacı görevlendirilmesi kararını hakime bırakmakla birlikte, görevlendirmede süre öngörmeyerek, bu konuda denetim........

© Hukuki Haber