Ceza muhakemesi hukukunun çatışma alanlarından biri, "maddi gerçeğe ulaşma" gayesi ile "hukuki güvenlik ve kesin hükmün " prensibi arasındaki gerilimdir. Olağan kanun yollarının tüketilmesiyle ortaya çıkan kesin hüküm, kural olarak dokunulmazdır. Ancak maddi gerçeğin ağır bir biçimde zedelendiği, yargılamanın temelden sakatlandığı veya temel hak ve hürriyetlerin ihlal edildiği durumlarda, hukuki güvenlik ilkesi adalete feda edilir ve yargılamanın yenilenmesi adlı olağanüstü kanun yolu devreye girer. CMK’nın 311. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendi, kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmünün AİHS veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının AİHM’in kesinleşmiş kararıyla tespit edilmesini, hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak düzenlemiştir.[1]

Bu çalışmada, AİHM ihlal kararlarına dayalı yargılamanın yenilenmesi sürecinde karşılaşılan usul ve esasa ilişkin sorunlara cevap aranmaktadır. Özellikle son dönemde verilen kararlar ekseninde, AİHS m. 6 (adil yargılanma hakkı) ve m. 7 (kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi) ihlallerine dayalı olarak yapılan yargılamanın yenilenmesi başvurularında, yerel mahkemelerin usul kurallarını tatbik biçimi, delilleri yeniden ele alış yöntemi ve koruma tedbirlerini uygulama pratikleri hukuki tartışmaları da beraberinde getirmiştir.

Soru 1: Yeniden yargılama talebi ne kadar sürede ve nereye yapılmalıdır? Kararı bölge adliye mahkemesi ceza dairesi verdiyse, bu durumda başvuru nereye yapılır?

Cevap 1: Yargılamanın yenilenmesi istemi, AİHM kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılmalıdır (CMK m. 311/1-f). AİHM kararı başvuruculara tebliğ edilmemekte olup kararın HUDOC sisteminde yayınlanmasından sonra ve itiraza tabi bir karar ise kesinleşmesiyle birlikte bir yıllık süre başlar. Başvuru dilekçesi, asıl hükmü veren mahkemeye sunulur. Yargıtay’ın doğrudan hüküm kurduğu hallerde de dilekçe, hükmü vermiş olan ilk derece mahkemesine verilir (CMK m. 318). Eğer kararı bölge adliye mahkemesi verdiyse, başvuru bölge adliye mahkemesi ceza dairesine yapılmalıdır.

Soru 2: AİHM ihlal kararı üzerine başlayan yargılamanın yenilenmesi sürecinde (CMK m. 311/1-f), yerel mahkemenin incelemeyi ihlale konu delillerle sınırlı tutmayıp re'sen aleyhe yeni delil araştırması usul hukukunun temel ilkeleriyle bağdaşır mı? Bu tutum, mahkemenin ihlal kararını etkisiz kılmaya yönelik bir "ikame delil yaratma" çabası olarak nitelendirilebilir mi?

Cevap 2: AİHM ihlal kararına dayalı yargılamanın yenilenmesi başvurularında, CMK m. 311/1-f kapsamında başvurunun kabule değer bulunması ve duruşma açılması kararı sonrasında, yerel mahkemenin re'sen sanık aleyhine yeni delil arayışına girmesi usul hukukunun temel ilkelerine, yasanın lafzına ve ruhuna aykırıdır. Yargılamanın yenilenmesi kurumu, olağanüstü bir kanun yolu olması hasebiyle istisnai ve dar yorumlanması gereken bir prosedürdür. İncelemenin usuli kapsamı ve kural olarak AİHM tarafından tespit edilen ihlalin maddi ve hukuki boyutu ile bu ihlalin dayandığı deliller veya usuli işlemlerle sınırlı olmalıdır. CMK m. 311 kapsamında gerçekleştirilen yarılamanın yenilenmesi faaliyeti, yasanın sistematiği gereği mutlak surette hükümlü lehine işletilen bir kanun yoludur. Hükümlü aleyhine yargılamanın yenilenmesi sebepleri ise CMK m. 314'te tahdidi olarak sayılmıştır ve bu aleyhe sebepler arasında AİHM ihlal kararları yoktur.

Bu noktada, ceza muhakemesi hukukunda hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi sebeplerinden olan "yeni olaylar veya yeni delillerin ortaya çıkması" kuralını düzenleyen CMK m. 311/1-e bendine de değinmek faydalı olacaktır. Kanun koyucu, yeni olay ve delilleri yalnızca hükümlü lehine kabul edilen bir yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak düzenlemiştir. Dolayısıyla, yeni olay ve delil nedeniyle hükümlü aleyhine yargılamanın yenilenmesine gidilemeyeceği gibi; hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesine karar verildikten sonra, AİHM ihlal kararı haricinde sanık aleyhine yeni olaylar veya delillerin araştırılması da yasanın lafzına ve ruhuna aykırı olacaktır. Diğer taraftan, bir olay veya delilin "yeni" sayılması için, ceza muhakemesinin devam ettiği sırada mahkemece varlığının bilinmemesi veya bilinmesine rağmen ulaşılamadığı için hükmün tesisinde kısmen ya da tamamen dikkate alınmamış olması gerekir. Doktrinde de haklı olarak vurgulandığı üzere; mahkemeye sunulup dava dosyasına girmiş olan, ve ceza muhakemesi sırasında ileri sürülmüş ancak mahkeme tarafından hükme esas kabul edilmeyip reddedilmiş ya da inandırıcı bulunmadığı için tartışılmamış olay veya deliller "yeni" sayılmaz.[2]

Bu bağlamda, hükümlü aleyhine verilen karar sürecinde dosyada bulunmasına rağmen dinlenmeyen tanıkların sanık aleyhine beyanda bulunma ihtimalinin veya daha önce dosyada yer alan ancak gerekçede dayanılmayan HTS kayıtlarının, sonradan yargılamanın yenilenmesi sürecinde yeniden ve sanık aleyhine ele alınması, yargılamanın sanık lehine yenilenmesi amacına terstir. Kaldı ki bu tip mahkeme faaliyetleri, AİHM tarafından tespit edilen ihlalleri ve devlete yüklenen "ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırma" yükümlülüğünü "zımni" olarak bertaraf etme çabası olarak değerlendirilir. Yeniden yargılama sürecinde mahkeme, yalnızca yenileme sebebiyle bağlantılı delilleri incelemekle sınırlıdır; buradaki amaç mahkumiyetin yanlış olup olmadığını araştırmak olup, sanık aleyhine yeni bir delil üretmek değildir. Sanık lehine olan olağanüstü bir kanun yolunun, sanık aleyhine bir usulle sürdürülmesi hukuken kabul edilemez.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu da bu olağanüstü kanun yolunun sınırlarını çok net bir şekilde çizmiştir. Zira kararda; "önceki davada ileri sürülmeyen yeni vakıa veya delillerin yenileme yargılamasında ileri sürülmesi ya da önceki muhakeme aşamasında toplanmayan delillerin mahkemece araştırılarak kovuşturmanın genişletilmesi, başka bir hâkimin davaya bakacak olması yenileme yargılamasının, öncekinden tamamen bağımsız ve yeni bir yargılama olduğunu kabul etmeye yeterli değildir. Çünkü bu aşamada yargılama faaliyeti istisna hâller dışında en başından itibaren tekrarlanmamakta, yalnızca talepte ileri sürülen yeni delil veya vakıalar çerçevesinde bir yargılama faaliyeti icra edilmektedir" denilerek yeniden yargılamanın çerçevesi kesin olarak belirlenmiştir.[3]

Bu Yargıtay kararından çıkan sonuç oldukça önemlidir. Mahkemelerin, bizzat "yeni delil ve olaya" istinaden yapılan CMK m. 311/1-e maddesi kapsamındaki yeniden yargılamalarda bile dosyayı baştan sona yeniden açıp kovuşturmayı genişletme yetkisi bulunmamaktadır. Durum böyleyken; mahkemenin CMK m. 311/1-f kapsamında AİHM kararına istinaden yeniden yargılama talebini kabul ettikten sonra, sanki yeniden başlayan yargılama 311/1-e maddesindeki yeni delile ilişkinmiş gibi sanığın aleyhine delil araştırmasına girmesinin hukuken izahı yoktur. Hele ki AİHM'in verdiği ihlal kararı 7. madde ihlali gibi esasa ve kanuniliğe ilişkin ise mahkemenin ihlal gerekçelerini gidermek yerine "madem mevcut delillerle ceza veremiyorum, o halde ceza verebileceğim başka yeni deliller bulayım" şeklindeki yaklaşımı, yargılamanın yenilenmesi kurumunun varlık nedene aykırı olacaktır.

Sonuç itibarıyla, mahkemenin kendisini iddia makamı yerine koyarak aktif bir tahkik tutumu sergilemesi, usul hukukunda açık bir "ikame delil yaratma" çabasıdır. Yargılama makamı, savcılığın zamanında eksik bıraktığı soruşturma işlemlerini yıllar sonra ikmal eden bir eksiklik tamamlama mercii değildir. Mahkemenin, yargısal otoritesini ayakta tutmak maksadıyla ilk yargılamada yer almamış yeni deliller toplayarak sanık aleyhine ikame delil yaratması, ceza yargılamasının davasız yargılama olmaz ve silahların eşitliği ilkelerini zedelediği gibi; hem CMK m. 323/2'deki "önceki karardan daha ağır ceza verilemez" emredici kuralıyla hem de AİHS m. 46'nın ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırma yükümlülüğüyle bağdaşmaz.

Soru 3: AİHM kararlarında adil yargılanma hakkını zedelediği saptanan delillerin, yeniden yargılama aşamasında dosyadan çıkarılması zorunlu mudur? Mahkemeler, bizzat ihlale konu olan bu delilleri "farklı bir gerekçelendirme" yoluna giderek yeniden mahkumiyete esas alabilir mi?

Ceavp 3: AİHM’in, AİHS m. 7'de güvence altına alınan kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ve m. 6'daki adil yargılanma hakkının ihlaline karar verdiği dosyalarla ilgili CMK m. 323 çerçevesinde yürütülen yargılamanın yenilenmesi aşamasında söz konusu ihlale konu edilmiş eski delillerin hukuki akıbetinin ne olacağı ve mahkemenin bu delilleri nasıl muameleye tabi tutacağı, sürecin kaderini belirleyen en önemli usul sorunudur.

AİHM kararlarında "yargılamanın adilliğini sakatladığı" veya "suçun maddi/manevi unsurlarını ispata tek başına elverişli olmadığı" belirtilen delillerin, yeniden yargılama aşamasında mahkemece "tamamen dosya dışına çıkarılması" hususu, ihlalin niteliğine göre ikili bir ayrıma tabi tutularak incelenmelidir. Eğer AİHM, belirli bir delilin elde ediliş yöntemini açıkça hukuka aykırı bulmuşsa, bu delilin elde ediliş sürecinde işkence, kötü muamele, yasal dayanağı olmayan gizli gözetim veya mahremiyetin ağır ihlali söz konusuysa, Anglo-Sakson hukukundan neşet eden ve Türk hukukuna da sirayet eden "zehirli ağacın meyvesi" prensibi gereği, bu delillerin CMK m. 206/2-a ve CMK m. 217/2 emredici hükümleri uyarınca mutlak surette hukuka aykırı delil sayılarak fiziken ve hukuken dosya dışına çıkarılması ve hiçbir şekilde hükme esas alınmaması gerekir.

Ancak, Yalçınkaya ve Demirhan örneklerinde olduğu gibi AİHM'in bu kararlarda getirdiği temel eleştiri, delilin bizatihi kendisinin sahte veya hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olmasından ziyade, derece mahkemelerinin bu delilleri değerlendirme şeklinene, bu verilere atfettikleri ispat gücüne ve bu verileri "karşı çıkılamaz bir mutlak suçluluk karinesi" olarak nitelendirmelerine yöneliktir. AİHM, m. 7 (kanunilik) eksenindeki ihlal kararlarında, bahsi geçen delillerin suçun manevi unsurunu ispatlamak için kendi başlarına, objektif ve makul bir öngörülebilirlik sınırında yeterli olmadığını vurgulamıştır.

Bu senaryoda mahkeme, bu delilleri dosyadan çıkarmak veya tamamen yok saymak zorunda değildir. Mahkeme, bu delilleri AİHM'in belirlediği standartlara, yani Sözleşme'nin yorumuna uygun olarak yeniden değerlendirebilir. Ne var ki, buradaki en büyük tehlike, mahkemelerin bu delilleri "farklı bir gerekçelendirme" adı altında yeniden aynı mahkumiyete esas almasıdır. Farklı gerekçelendirme, sırf eski mahkumiyet kararını korumak için yapılan makyajdan ibaret olamaz. Yerel mahkeme, "AİHM bu delili tek başına yeterli görmemişti, o halde ben bu delili yanına hiçbir yeni hukuki ağırlığı olmayan, başka zayıf kriterlerle birleştirip, farklı bir gerekçelendirmeyle yine aynı cezayı vereyim" diyemez. Suçun kanuni unsurlarının, bilhassa da özel kastın, bağımsız, somut, objektif ve her türlü şüpheden uzak yan delillerle desteklenmesi şarttır.

Bu yönüyle, Yalçınkaya ve devamındaki kararlar, sadece bir usul hatasına işaret etmemekte; aynı zamanda AİHS m. 7 kapsamında 'öngörülebilirlik' kriterinin ihlalini de tespit etmektedir. Dolayısıyla mahkeme, sadece delili yeniden yorumlamakla yetinemez; eylemin suçun işlendiği tarihte 'öngörülebilir' bir suç oluşturup oluşturmadığını AİHM’in çizdiği bu dar ve somut çerçevede yeniden değerlendirmek zorundadır. Aksi takdirde yapılacak 'farklı gerekçelendirme', ihlalin özünü değiştirmeyen bir kelime oyunundan öteye geçemeyecektir.

AİHM'in m. 7 ihlali tespiti, o eylemlerin o tarihteki mevcut haliyle suç teşkil etmediği veya suçun kanuni unsurlarının somut olayda gerçekleşmediği anlamına gelir. Eylemin suç olmadığı yahut delillerin sübuta yetmediği tespit edilmişken, aynı yetersiz eylem ve delillerin gerekçesi çeşitlendirilerek yeniden mahkumiyete konu edilmesi, kabul edilemez bir yargı pratiğidir ve AİHS m. 46'da yer alan "kararların bağlayıcılığı ve icrası" ilkesinin içinin boşaltılması anlamına gelir. Eski deliller, ancak sanığın eylemini ortaya koyan "tarihsel bir bağlam" olarak dosyada durabilir. Fakat suçluluğun yegane veya........

© Hukuki Haber