5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188. maddesinin 3. fıkrasında uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunun düzenlendiği, bu hükme uyuşturucu veya uyarıcı madde verilenin veya satılanın çocuk olması halinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezasının en az 10 yıl yerine 15 yıl hapis cezası olarak 2014 yılında bir ekleme yapıldığı, her ne kadar 188. maddenin başlığı ticaret kavramına yer verse ve bu hükmün gerekçesinde de yine ticaretten ve kazanç elde etmeden bahsedilse de, uygulamada şahsi kullanımın, bu amaçla satın almanın, kabul etmenin veya bulundurmanın TCK m.191’de tanımlandığı görülmektedir.

Bunun dışında; ticari bir amaç ve kazanç elde etme gayesi olmasa bile, failin bir başkasına uyuşturucu veya uyarıcı madde vermesinin temin kapsamında görüldüğünü, burada m.191’in değil, “suçta ve cezada kanunilik” prensibinin fail aleyhine verdiği netice itibariyle, fail tarafından bir başkasına uyuşturucu veya uyarıcı madde temin edilmesinin m.188/3 kapsamında sayıldığını, başkalarına veren veya bu amaçla bulunduran failin ceza sorumluluğunun m.188/3’de öngörülen şekilde tayin edileceğini, ancak bunun için de failin ticari maksatla olmasa bile başkalarına verdiğini, vermeye teşebbüs ettiğini veya bu amaçla naklettiğini veya satın aldığını veya kabul ettiğini veya bulundurduğunu ispat yükünün iddia eden tarafta olduğunu unutmamak gerekir.

Yasak maddenin miktarı, çeşitliliği ve yasak maddenin bulunduğu yere göre failin doğrudan m.188/3’e göre sorumlu sayılmasını gerekli kılmayacağı, sadece uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanıcısı olduğu anlaşılan, bu nedenle TCK m.191’e göre ceza sorumluluğunun tayini gereken, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde temin ettiği, bulundurduğu veya taşıdığı anlaşılan failin, m.188/3’den sorumlu tutulabilmesinin mümkün olmadığı, bu kabulün “suçta ve cezada” kanunilik ilkesine aykırı olacağı açıktır.

Esasen TCK m.188’in ithalatı, imalatı ve ticareti düzenlediği, fakat suç ve ceza siyaseti bakımından başkasına vermeyi, yani temin etmeyi de kapsam içine aldığı, ayrıca bulundurma fiilini de sayarak TCK m.191’e gittikçe yakınlaştığı, seçimlik hareketlerin tipikliği bakımından iki madde arasında bu derecede bir yakınlık olmasına rağmen, ceza sorumluluğuna ilişkin ağırlığın ciddi şekilde değiştiği, uyuşturucu veya uyarıcı madde satan ile arkadaş ortamında bir başkasına veren kişinin dahi m.188/3 kapsamında sayıldığı, böylece kazanç elde edilmeyen durumların da ceza sorumluluğunun TCK m.188/3’e göre belirlendiği, ticaret suçunun ağırlığı ile ceza muhakemesinde mahkumiyet için aranan şüphenin çokça tartışıldığı, bu konuda m.188/3 ile m.191/1 arasında deyim yerinde ise git gelin yaşandığı görülmektedir.

Her ne kadar ticaret suçunun maddi karşılıkla mümkün olabileceğini söylesek de, uygulamada herhangi bir maddi karşılık olmaksızın bir başkasına temin edilen, hatta aynı ortamda bulunan diğer kişiye veya kişilere verilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerden dolayı TCK m.191’de tanımlanan şahsi kullanım suçu değil, ticaret suçunun, m.188/3’ün oluşacağı kabul edilmektedir[1]. Gerçekten de suçta ve cezada kanunilik prensibi karşısında; hem m.188/3 ve hem de m.191/1 hükümleri incelendiğinde, maddi karşılık olsun veya olmasın başkasına bir defaya mahsus uyuşturucu veya uyarıcı madde temini ticaret suçu kapsamında değerlendirilmektedir. Suç ve ceza siyaseti gereğince uygulanan bu olmakla birlikte, maddi karşılık olmadan aynı ortamda bulunan bir başkasına uyuşturucu veya uyarıcı madde temin etmenin TCK m.188/3 kapsamında değerlendirilmemesi gerektiğini düşünmekteyiz. Aynı ortamda bulunan şahıslar aynı maddeden veya aynı vasıtadan birlikte kullanmışlarsa, yani ortak kullanım hali varsa, bu halde değerlendirme TCK m.188/3 kapsamında değil, her bir kullanım bakımında m.191/1’de suç sayılan şahsi kullanım suçu sayılmalıdır.

Failin uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanıcısı olduğu, bu yönde ikrarının bulunduğu, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti veya temini kapsamına giren fiilinin varlığını gösteren somut delilin elde edilemediği, bir başkasına verdiğine dair bir delile ulaşılamadığı, ancak evinde ve işyerinde yapılan aramalarda çeşitli uyuşturucu veya uyarıcı maddenin elde edildiği, hatta hassas terazinin bulunduğu, ancak bulunan yasak maddelerin çeşitliliğine ve hatta miktarına rağmen, failin TCK m.188/3’de ülke içinde satma, satışa arz etme, başkalarına verme, sevk etme, nakletme, depolama, satın alma, kabul etme, bulundurma şeklinde sayılan toplam dokuz seçimlik hareketten herhangi birisini icra ettiğine dair tespitin yapılamadığı veya bunun somut delille ortaya koyulamadığı durumlarda, ceza sorumluluğunun TCK m.188/3’e göre değil, TCK m.191’e göre yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmalıdır.

Failin evinde, işyerinde, arabasında veya üzerinde bulundurduğu uyuşturucu veya uyarıcı maddenin haliyle mütenasip olduğu, yani failin maddi durumunun bu uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri almaya elverişli olduğu, uyuşturucu veya........

© Hukuki Haber