I. Giriş

Bu yazımızda; tutuklu avukatın, ceza infaz kurumundan vekilliğini üstlendiği bir kişiyi savunup savunamayacağı, ses ve görüntü bilişim sistemi (SEGBİS) aracılığıyla duruşmaya katılıp katılamayacağı, cübbe giyip giyemeyeceği ve duruşma salonuna getirilip getirilemeyeceği sorularını içermekte olup, 5275 Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve uygulamada nasıl olduğu kapsamında değerlendirilmiştir.

Belirtmeliyiz ki; bir tedbir olan tutukluluk ile hükümlülük birbirlerinden çok farklı kavramlar olup, tutuklulukta devam eden bir soruşturma veya kovuşturma kapsamında yasal şartların hukuki ve fiili zeminde oluşması kaydıyla uygulanan bir tedbirden, hükümlülükte ise mahkumiyetle bitip kesinleşmiş davadan ve nihai karardan bahsedilir. Esasen tutuklu, tutukevinde kalır, hükümlüler ise yasal şartlara göre kapalı veya açık infaz kurumlarında cezalarını çekerler. Ancak bizde; her ne kadar tutuklunun tutukevinde kalacağı söylense de, uygulamada tutuklular kapalı infaz kurumlarında kalırlar ve hatta suçsuzluk/masumiyet karineleri bulunan tutukluların, açık infaz kurumuna ayrılmış hükümlüler kadar da hakları olmaz.

Yeri gelmişken, sıklıkla sorulan bir soruya cevap vermek gerekirse;

CMK m.100’e ve m.101’e göre ilk tutukluluğa sevkle açılan duruşmaya veya duruşma açılarak yapılan tutukluluk incelemelerine, tutuklu ve müdafii veya müdafileri dışında, kovuşturma aşamasında yapılan duruşmaların aleniliğinde olduğu gibi tutuklulukla ilgili duruşmalara, üçüncü kişiler, başka avukatlar ve aynı dosya kapsamında bulunan tutuklular ile müdafileri katılabilirler mi katılamazlar mı? Tutukluluk incelemesi kovuşturma aşamasında ve duruşmalı ise, kovuşturmada alenilik bulunduğundan, duruşma ile ilgili CMK m.182/2 uyarınca mahkemece gizlilik kararı verilmemişse ve m.185 gereğince zorunlu kapalılık yoksa, bu duruşmaya herkes katılabilir, ancak soruşturma aşamasında bu yönde cevap vermek mümkün değildir, çünkü CMK m.157 gereğince soruşturma zaten gizlidir, bu evrede sanığın aklanma hakkı değil, şüphelinin lekelenmeme hakkı gündeme gelir.

Dolayısıyla; soruşturma aşamasında tutukluluk için açılan duruşmalara, ortada kovuşturmada yapılan duruşma olmadığından ve “çelişmeli yargılama” ilkesinin uygulanmadığı düşünüldüğünden, Cumhuriyet savcısının tutukluluğa sevk eden taraf sıfatı ile duruşmalı incelemeye katılmadığı, tutukluluğa sevk edilen şüphelinin ve müdafiinin muhakkak katıldığı, genellikle aynı dosya kapsamında sevk edilen diğer tutukluların ve müdafilerinin duruşma salonunun dışında tutuldukları, soruşturmanın gizliliği nedeniyle üçüncü kişilerin ve başka avukatların “izleyici” sıfatı ile katılmalarına izin verilmediği, ancak tutukluluk incelemesi ve kararı için hazırlanan tutanağın, dosya kapsamında birden fazla tutukluluğa sevk varsa tümü yönünden düzenlendiği, tüm sorgu, beyan ve savunmaların aynı tutanağa kaydedildiği, hatta tutuklama tedbiri yönünden her bir şüpheli ile ilgili bireyselleştirme yapılması gerekirken buna uyulmadığı, ortak bir gerekçenin yazıldığı, genel geçer ifadelerin tutuklama gerekçesi olarak gösterildiği, her bir tutuklu yönünden somut hukuki ve fiili gerekçelere yer verilmediği, maalesef bu sorunun kovuşturma aşamasında da devam ettiği, bir tedbir olan tutuklama ile ilgili yaşanan sorunların, her türlü yasal düzenleme ve usuli güvenceye rağmen devam ettiği, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlayan tutuklama tedbiri ile ilgili ortaya çıkan sıkıntıların bir türlü aşılamadığı görülmektedir.

II. Tutuklunun Statüsü, Hakları ve Yükümlülükleri

Tutuklama; suçlu olduğu konusunda henüz kesin hüküm bulunmayan, ancak suç işlediğine dair kuvvetli suç şüphesi bulunan şüpheli veya sanığın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, işlediği iddia edilen suç veya suçlarla ilgili adaletten kaçmasının veya delil karartmasının önüne geçilebilmesi amacıyla, hakim veya mahkeme tarafından geçici olarak sınırlandırılmasıdır. Tutuklamanın veya tutulmanın amacı; ceza muhakemesinde maddi hakikate ve adalete ulaşılabilmesi veya muhtemel bir mahkumiyet kararının infazının temini olabilir. Bu durumda bulunan kişiye tutuklu, içinde bulunduğu duruma ise tutukluluk denir[1].

Tutuklama; ceza muhakemesinde koruma tedbiri niteliği taşımakta olup, bu tedbirin kişi hürriyeti ve güvenliğine kısıtlama getirdiği, bu nedenle istisnai bir tedbir olup, bu tedbire ancak kuvvetli suç şüphesinin ve bir tutuklama nedeninin varlığı ile zorunlu hallerde ölçülü şekilde başvurulması gerektiği, şüpheli veya sanık hakkında atılı suçu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesi olsa dahi öncelikle CMK m.109 ila m.112’de düzenlenen adli kontrol tedbirinin uygulanması gerektiği, özetle tutuklama tedbirinin bir amaç değil araç olduğu tartışmasızdır.

“Tutukluların hakları” başlıklı 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun m.114’de tutukluların hakları düzenlenmiş olup, m.114/1 uyarınca; “Tutuklulardan çalışmaları istenebilir; ancak, buna mecbur tutulamazlar. Tutuklular istediklerinde idare, barındırıldıkları odalarda çalışmalarına izin verebilir. Odada çalışma imkanı yoksa, tutukluların iş yerlerinde çalışmalarına da izin verilebilir. Bu takdirde kendileri hakkında çalışmakta olan hükümlülere ait rejim uygulanır”. Ancak İnfaz Kanununda; tutuklu avukatın, temsil ettiği kişiyi duruşmada savunup savunamayacağı veya SEGBİS yolu ile duruşmaya katılıp katılamayacağı ile ilgili bir düzenleme bulunmadığını görmekteyiz.

5275 sayılı Ceza İnfaz Kanununun 114 ila 116. maddelerinde tutukluların hakları ve tutuklularla ilgili kısıtlayıcı önlemlerin düzenlendiği, m.114’de tutukluların haklarının, m.115’de kısıtlayıcı önlemlerin, m.116’da ise tutukluların yükümlülüklerinin sıralandığı,

“Tutuklu” ile “hükümlü” kavramları birbirlerinden farklı olduğu halde, sırf her ikisinin de kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kısıtlandığından, kapalı ceza infaz kurumunda tutuldukları ve aynı infaz kanunu kapsamında ele alındıklarının görüldüğü, hatta “tutuklu” ve “hükümlü” kavramlarının yanında bir de temyiz aşamasına gelen dosyalar bakımından “hüküm özlü” kavramının kullanıldığı, esasen bu kavramın yasal bir karşılığının olmadığı, “hüküm özlü” kavramına karşılık gelen aşamada da kovuşturma evresinin devam ettiği, yine kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kısıtlanan kişinin “tutuklu sanık” kabul edildiği, bu nedenle tutuklu ile “hükümlü” birbirinden ayrı ele alınmaları gerekirken, hem fiziki ve hem de yasal şartları itibariyle aynı kapsamda değerlendirildikleri, “Tutukluların hakları” başlıklı m.114/1’de tutuklunun çalışabileceği, ancak bunun tutuldukları kurumda ve barındığı odada mümkün olabileceği, odada çalışma imkanı olmadığı halde tutuklunun işyerinde çalışmasına izin verilebileceği, elbette bu işyerinin kendi işyeri olmayıp, kaldığı kapalı ceza infaz kurumunun belirlediği alanlar olacağı, tutuklunun çalışma imkanı ve koşulları bakımından hükümlülere ait düzenlemeye tabi olduğu, tutuklunun dışarıdan ziyaretçi kabul etme hakkının bulunduğu, tutuklunun yazılı haberleşme ve telefon görüşmesi yapma hakkının olduğu, tutuklu ile müdafiin haberleşmesine ve görüşmesine engel olunamayacağının ve kısıtlanamayacağının belirtildiği,

Buna göre; tutuklunun kaldığı ceza infaz kurumunun odasında veya ceza infaz kurumunun kontrolünde bulunan işyerinde çalışma imkanının ve hakkının bulunduğu, bu durumda tutuklu avukatın ceza infaz kurumundan dosyalarını ve işlerini takip edebilmesinin, dilekçe hazırlamasının, gerekli yasal müracaatlarda bulunmasının mümkün olduğu, bu imkanın cezaevi idaresi tarafından sağlanabileceği, tutuklu avukatın bulunduğu infaz kurumunda avukatlık faaliyetlerine devam etmesinin önünde bir engel olmadığı, bu engelin suçsuzluk/masumiyet karinesinin devam ettiği aşamada sadece kayıtlı olduğu baro tarafından görevden uzaklaştırılması halinde gündeme geleceği, bunun dışında dosya takibi ve temsil ettiği kişiye hukuki yardım maksadıyla bulunduğu kapalı ceza infaz kurumundan çıkıp adliyeye veya dışarıda görüşmeye gidebilmesi fiilen mümkün olmasa da, en azından temsil ettiği kişiye hukuki yardımda bulunabilmek için duruşmaya katılmasının mümkün olabileceği, duruşmaya bulunduğu kapalı ceza infaz kurumundan SEGBİS ile katıldığı sırada fiili imkan varsa avukatlık cübbesi giyinmesinde bir engel bulunmadığı, İnfaz Kanunu m.114/1’in tutuklu avukatın bulunduğu kurumda şartlar imkan verdiği ölçüde avukatlık mesleğini icra etmesine engel teşkil etmeyeceği,

İnfaz Kanunu m.115’de tutuklular bakımından kısıtlayıcı önlemlerin sayıldığı, bunun tutuklu avukatın mesleğini icra etmesi ile de bir ilgisinin bulunmadığı, tutuklunun davranışlarının tehlikeli olması, delil karartma ihtimali, soruşturmanın amacını veya her ne kadar kanun koyucu “tutukevinin” dese de bulunduğu cezaevinin güvenliğini tehlikeye düşürme veya suçun tekrarına imkan verecek tutuklular hakkında soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde de mahkeme tarafından maddede beş başlık halinde sayılan tedbirlerin uygulanabileceği, bu tedbirlerin tatbiki halinde tutuklu avukatın avukatlık mesleğini bulunduğu yerden sürdürebilmesinin kısıtlanacağı,

İnfaz Kanunu m.116’da tutukluların yükümlülüklerinden bahsedildiği, bu maddenin 1. fıkrasında sayılan konularda hükümlüler için uygulanan maddelerin tutukluluk hali ile uzlaşanlarının tutuklular hakkında da uygulanacağından bahsedildiği, hükümde sayılan konular arasında mesleki faaliyetlerin bulunmadığı, 116. maddenin devamında da tutuklunun bulunduğu kapalı infaz kurumunda mesleki faaliyetini devam ettirebilmesine dair bir düzenlemeye rastlanmadığı,

Belirtmeliyiz ki; esasen henüz suçsuzluk/masumiyet karineleri devam eden, soruşturma ve hatta kovuşturma evrelerinde olan şüpheli veya sanık ile hükümlünün aynı yerlerde tutulmamaları, şüphelilerin veya sanıkların tutukevi veya tevkifevi olarak adlandırılan yerlerde bulundurulmaları, cezaevi veya ceza infaz kurumu olarak adlandırılan yerlerde ise haklarında verilen mahkumiyet hükmü kesinleşmiş hükümlülerin bulunacağı,

Söylenmelidir.

III. Tutuklu Avukat Temsil Ettiği Kişiyi Cezaevinden Savunabilir mi?

Tutuklu avukat; özgürlüğü kısıtlanmış, fakat mesleğinden bağlı olduğu baro tarafından uzaklaştırılmamış veya ihraç edilmemiş, hakkında avukatlık mesleğini engel kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü bulunmayan kişi olduğu dikkate alındığında, cezaevinden dışarı çıkması veya mesleğini serbestçe icra etmesi üzerinde ciddi sınırlamalar vardır. Avukat hakkında; tutuklama kararı verilmesi, suçsuzluk/masumiyet karinesinden yararlanamayacağı anlamına gelmediği gibi, avukatlık unvanını da kaybetmeyeceği, fakat tutuklu avukatın fiilen duruşmaya getirilerek müdafilik veya vekillik görevini yapabileceği anlamına da gelemeyeceği kanaatindeyiz. Aynı sorun; kamuoyunda “ev hapsi” olarak bilinen ve CMK m.109/3-j’de öngörülen “konutunu terk etmemek” adlı koruma tedbirinde, hatta (k) ve (l) bentlerinde yer alan belirli bir yerleşim bölgesini terk etmemek veya belirlenen yerlere veya bölgelere gitmemek adlı adli kontrol tedbirleri de yine avukatlık mesleğinin icrasını kısıtlayan ceza muhakemesinin koruma tedbirleri arasında yer almaktadır. Bu durumda; tutuklanan şüpheli veya sanık avukat olduğunda ceza infaz kurumundan SEGBİS ile duruşmaya katılabileceği halde, hakkında konutu terk etmeme adlı adli kontrol tedbiri uygulanan şüpheli veya sanık avukat medeni muhakeme duruşmalarına katılabilirken, ceza duruşmalarına katılabilme imkanına ve hakkına sahip olamayacaktır. Bunların tümü oldukça karmaşık, tutuksuz ve belirttiğimiz adli kontrol tedbirlerinin dışında yargılanan avukatlar ile belirttiğimiz kısıtlamalar altında yargılanan avukatlar arasında ölçüsüz ve farklı uygulamalara neden olabilmektedir. Bunun dışında, tutuklu veya tutuksuz yargılanan bir avukatın kayıtlı olduğu baro tarafından başlatılan disiplin soruşturması kapsamında mesleğinden geçici olarak uzaklaştırılması da elbette mesleğinin icrasını engelleyecektir. Avukatla ilgili disiplin soruşturmasına ilişkin uygulama, avukatın kayıtlı olduğu baro başkanlığının takdir ve değerlendirmesindedir. Elbette avukatın, baro disiplin kurulunun kararlarına karşı itiraz etme ve yasal yollara başvurma hakkı bulunmaktadır.

Tutuklu avukat, tutuklu ve/veya tutuksuz yargılanan şüpheliyi veya sanığı duruşmada bizzat veya SEGBİS vasıtasıyla savunabilir mi? Tutuklu avukat; hakkında henüz kesinleşmiş hapis cezası bulunmadığı dikkate alındığında, avukatlık mesleğini icra etmeye engel bir durumu olmadığı elbette anlaşılacaktır, fakat duruşmaya çıkabilir mi? Bu sorunun cevabı yasal düzenlemede bulunmamaktadır, çünkü bu konu ile ilgili bir düzenleme olmadığı gibi, istisnai bir durum oluşturmaktadır. Esasen konu, tutuklu avukatlar bakımından İnfaz Kanunu m.114/1 çerçevesinde ele alınmalıdır. Tutuklu avukatın, temsil ettiği kişiyi duruşmada savunamayacağına dair bir hüküm olmamakla birlikte, yine de m.114/1 çerçevesinde konunun değerlendirilmesi ve sınırların çizilmesi mümkündür. Elbette konunun, Avukatlık Kanunu’nda veya İnfaz Kanununda daha ayrıntılı düzenlenmesi veya sınırları çizilen bir çerçeve kanunun uygulanmasını gösteren yönetmelikte tutukluların meslek icralarına ilişkin düzenleme yapılması gündeme gelebilir.

Uygulamada; tutuklu avukat bulunduğu ceza infaz kurumunun müdürü ile görüşebileceği ve temsil ettiği kişinin taraf olduğu veya yargılandığı mahkemeden duruşmaya SEGBİS ile katılma talebinde bulunabileceği, ancak bunun da cezaevi müdürü ve temsil ettiği kişinin yargılandığı mahkemenin kabulüne bağlı olduğu, SEGBİS ile duruşmaya katılmasına izin verilen avukatın temsil ettiği kişiyi savunabildiği, ancak bu savunmanın cübbe giyinmeksizin ve SEGBİS ile duruşmaya katılmak suretiyle mümkün olduğu durumda, “silahların eşitliği” ilkesi ile bu durumun bağdaşmadığı ileri sürülebilir.

Elbette bu şekilde avukatın cezaevinden etkin bir hukuki yardım ve savunma yapması mümkün değildir. Savunma; sadece duruşmada beyanda bulunmaktan ibaret değildir, dosyaya fiziken erişim, delilleri inceleme, tanıklarla ve müvekkille duruşma öncesi ve sırasında serbestçe ve gizlilik içinde görüşme gibi birçok unsuru içerir. Tutukluluk halinin bu unsurların tamamını fiilen engellemesinin yanı sıra, somut ve etkin müdafi yardımının cezaevi koşullarında sağlanması da imkansızdır. Nitekim CMK m.154 uyarınca; “Şüpheli veya sanık, vekaletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tabi tutulamaz”. İnfaz Kanunu m.59/2’ye göre; “Avukat ve noter ile görüşme, meslek kimliklerinin ibrazı üzerine, tatil günleri dışında ve çalışma saatleri içinde, bu iş için ayrılan görüşme yerlerinde, konuşulanların duyulamayacağı, ancak güvenlik nedeniyle görülebileceği bir biçimde yapılır”. Bu maddelerde; avukatın temsil ettiği kişi ile görüşme imkanının açıkça düzenlendiği, fakat tutuklu avukat için herhangi bir hüküm bulunmadığı, tutuklu avukatın müvekkili ile gizlilik içerisinde ve herkesin duyamayacağı şekilde görüşme yapmasının bu aşamada nasıl mümkün olacağının da ortaya koyulmadığı görülmektedir.

Bir diğer sorun ise, “silahların eşitliği” ilkesinden kaynaklanabilir. “Silahların eşitliği” ilkesi; adil/dürüst yargılanma hakkının unsurlarından birisi olup, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) m.6 kapsamında yargılamalarda uygulanır. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne (İHAM’a) göre, “silahların eşitliği” ilkesi “davanın bir tarafını, diğer taraf karşısında belirli bir dezavantaj içine sokmayacak şartlar altında, her bir tarafın deliller de dahil olmak üzere, davasını ortaya koymak için makul ve kabul edilebilir olanaklara sahip olmasını[2]” ifade etmektedir[3]. Tutuklu avukatın; SEGBİS yoluyla, yani duruşma salonunda olmaksızın temsil ettiği kişiyi etkin bir şekilde savunması beklenemez. Bu durumun “silahların eşitliği” ilkesine uygun düştüğü söylenemez.

CMK m.196/4’e göre, SEGBİS’in istisnai olarak kullanılması ve bunun için somut gerekçe gösterilmesi gerekir. Hükümde; “Hakim veya mahkemenin zorunlu gördüğü durumlarda, aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle yurt içinde bulunan sanığın sorgusu........

© Hukuki Haber