Assinada pelo Brasil em 9/12/2003, a Convenção de Mérida acabou de celebrar vinte anos, tendo sido internalizada em 2006 na ordem jurídica brasileira (Decreto 5687). Vale repisar os objetivos da mais abrangente convenção anticorrupção, que devem igualmente informar a legislação doméstica dos Estados: (i) promover e fortalecer as medidas para prevenir e combater mais eficaz e eficientemente a corrupção; (ii) promover, facilitar e apoiar a cooperação internacional e a assistência técnica na prevenção e na luta contra a corrupção, incluída a recuperação de ativos; (iii) promover a integridade, a obrigação de prestação de contas e a devida gestão dos assuntos e dos bens públicos.
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O marco comemorativo deve provocar reflexão aprofundada sobre o modo de organização e de funcionamento do sistema brasileiro anticorrupção, com o olhar na implementação cabal dessas finalidades. Relativamente à lei de improbidade administrativa (LIA), torna-se indispensável compreender os limites e potencialidades do acordo de não persecução civil (ANPC), previsto pela Lei 13.964, com regramento mais extenso da Lei 14.230. Incluir negociação no embate anticorrupção exige delineamento de formas consensuais que não redundem em impunidade, que sirvam aos propósitos de Mérida, e não os golpeiem sub-repticiamente.
Mérida é cuidadosa ao tratar de acordos. Admite formas de “cooperação com as autoridades encarregadas de fazer cumprir a lei” (artigo 37), que “proporcionem às autoridades competentes informação útil com fins investigativos e probatórios e as que lhes prestem ajuda efetiva e concreta que possa contribuir a privar os criminosos do produto do delito, assim como recuperar esse produto” (item 1). A Convenção trata da possibilidade de “mitigação de pena” (item 2) e de “concessão de imunidade judicial” a quem preste cooperação substancial” na investigação ou no indiciamento de práticas de corrupção. Assim deve ser pelas consequências deletérias de práticas corruptivas, e pela “necessidade de salvaguardar a integridade e fomentar uma cultura de rechaço à corrupção”. Em Mérida, o consensualismo não está solto.
Na jurisdição civil anticorrupção, desde 2013, o sistema brasileiro admite o “acordo de leniência (art. 16 Lei 12.846), exatamente para instrumentalizar a “cooperação substancial”. Porém, permanecem inúmeras deficiências no arranjo legal desse acordo, que desenvolveu sua rica funcionalidade, como revelam ações da CGU (Decreto 11.129) e MPF. Por esta razão, foi preservado pela reforma da LIA, aproveitada para desdobrar normas nacionais sobre o ANPC (art. 17-B).
Todos os Ministérios Públicos Estaduais e o MPF possuem regulamentações sobre o ANPC, tamanha a sua relevância. O que merece destaque é apreender a sua possível e correta funcionalidade.
Tal como legalmente modelado, o ANPC deve cumprir o papel central no sistema, no fino equilíbrio que deve perseguir entre prevenção (geral e especial), dissuasão e punição de atos ímprobos (agentes públicos e terceiros, pessoas físicas e jurídicas), respeitando direitos fundamentais da parte interessada, bem como todo o arcabouço regente do sistema brasileiro anticorrupção. O instituto só se justifica para aperfeiçoar o sistema, e não para desconfigurar ou atravancar o seu funcionamento.
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O ANPC ostenta funcionalidade própria no campo da improbidade. Não anula o AL e o TAC. Também preserva sua identidade diante de colaboração premiada criminal, com ou sem consequências jurídicas na órbita civil. Pactuável na órbita extrajudicial ou judicial, busca a “rápida solução do caso” na legislação de improbidade, quanto ao conjunto fático-infracional sob apreciação ministerial (ou de ente legitimado), envolvendo em tese qualquer categoria de improbidade. Pode e deve submeter-se a restrições regulamentares, desde que observem o princípio da proporcionalidade/razoabilidade, já que a legislação confere amplíssima margem de discricionariedade na sua celebração e execução.
O ANPC deve consignar sanções negociadas e outras obrigações, porque possui idoneidade jurídica para tanto, observando rigorosamente o princípio da legalidade. É forma consensual para MPs avançarem sobre a implementação das medidas preventivas anticorrupção de Mérida. Disporá sobre o ressarcimento integral de dano como cláusula obrigatória e perdimento de bens, conforme o caso.
Submetido à proporcionalidade, isto implica que haverá situações infracionais que não autorizarão a celebração de ANPC, relacionadas com casos em que estará evidenciada a deficiência manifesta da solução consensual em atender às finalidades legais, incluindo os objetivos de todo e qualquer instrumento formulado na política anticorrupção.
Problemático que a LIA reformada não traga critérios expressos para levar a efeito a individualização de benefícios, em prol do signatários de ANPC, em casos concretos. Inobstante, devem ser utilizados os fatores de dosimetria da própria LIA para diferenciar e construir concessões justificadas de benefícios, que não violem os princípios de direito público, e atendam ao interesse público anticorrupção, com eficiência, eficácia e efetividade.
Embora sem rigor técnico, o art. 17-C, inc. IV da LIA consigna fatores na fixação unilateral de sanções pelo juízo competente “a) os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade; b) a natureza, a gravidade e o impacto da infração cometida; c) a extensão do dano causado; d) o proveito patrimonial obtido pelo agente; e) as circunstâncias agravantes ou atenuantes; f) a atuação do agente em minorar os prejuízos e as consequências advindas de sua conduta omissiva ou comissiva; g) os antecedentes do agente”. Na fixação consensual, em qualquer caso, a celebração do ANPC “considerará a personalidade do agente, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do ato de improbidade, bem como as vantagens, para o interesse público, da rápida solução do caso” (art. 12, §2º).
Um ponto é inegociável. Mérida exige o respeito à relevância institucional de formas de cooperação substantiva, que, na improbidade, está cristalizada em acordos de leniência. Logo, para abrir a via consensual do ANPC em favor de pessoas jurídicas, há necessidade de fundamentação contextual da não configuração dos pressupostos lenitivos.
O ANPC não deve perseguir finalidade pública de alavancagem probatória e/ou informacional, inclusive para pessoas físicas responsáveis. Para esta situação, o Tema 1043 deve merecer atenção, quando admite a colaboração premiada criminal, com efeitos na improbidade, com teses que merecem reflexão acurada. Em rigor, o STF acabou por instituir uma colaboração premiada civil.
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Abreviar procedimentos administrativos e processos judiciais, no sistema de improbidade, via acordos, exige capacitação e conscientização, para lograr melhores resultados com segurança jurídica, sob pena de incentivar situações diametralmente opostas ao que se propugna em lei: mais corrupção, mais fragilidade na tutela do patrimônio público, intensificando o descomprometimento de agentes públicos e privados com os pilares republicanos e de Mérida.
*José Roberto Pimenta Oliveira é professor de Direito Administrativo da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP) e procurador regional da República em São Paulo (MPF)
Este texto reflete única e exclusivamente a opinião do(a) autor(a) e não representa a visão do Instituto Não Aceito Corrupção (Inac). Esta série é uma parceria entre o Blog do Fausto Macedo e o Instituto Não Aceito Corrupção. Os artigos têm publicação periódica
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