Bu yazımızda; CMK m.135 uyarınca elde edilen telefon dinleme kayıtlarının yargılamada kullanılabilmesi için sanığa sağlanması gereken usuli güvenceler Yargıtay kararları ışığında incelenmiştir.

Öncelikle bu kayıtların delil vasfı incelendiğinde;

İletişimin denetlenmesi, bilinen adı ile “telefon dinleme” yoluyla elde edilen bilgi ve veriler delil değil, delillere ulaşabilme vasıtasıdır. Bu nedenle, CMK m.135/1’de “başka suretle delil edilmesi imkanının bulunmaması durumunda” ibaresine yer verilmiştir. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin adli maksatlı denetlenmesinin temel sebebi, telefonda görüşen şahısların konuşmalarını delil olarak kullanmak değil, bu görüşmeler vasıtasıyla soruşturma veya kovuşturmaya konu suç ve failleri ile ilgili delillere ulaşmaktır. Bu sebeplerdir ki; telefon konuşmaları tek başına mahkumiyete esas olamaz, suçlama somut ve destekleyici delillerle kanıtlanmadıkça suç ikrarı da sayılamaz. Çünkü şüpheli veya sanığın konuşma ve telefon kayıtları, CMK m.147’de tanımlanan hakları bildirilmeksizin ve gizli olarak elde edilmiştir. Hakları bildirilmeyen ve haberleşme hürriyetine işin doğası gereği gizlice yapılan müdahale ile ulaşılan şüpheli veya sanığın telefon konuşma ve kayıtları, tek başına tutuklamaya veya mahkumiyete dayanak yapılmamalı, esas olarak delil elde etmek ve toplanan somut delilleri destekleme amacıyla kullanılmalıdır. Aksi halde; “hukuk devlet” değil “polis devleti” anlayışı ile hareket edilmesi ve herkesin takip edilip gözetlenmesi, bu yolla elde edilen her türlü bilgi ve emarenin sübjektif yorum, zan ve tahminlere dayalı değerlendirmelere tabi tutularak insanların suçlanıp cezalandırılması kaçınılmaz hale gelecektir.

Bu usul, “fikri suç” kavramından uzak duran Ceza Hukukuna ve “hukuk devleti” ilkesi ile “itham sistemi” esasını kabul eden Ceza Yargılaması Hukukuna ters düşer. Adli maksatlı telefon dinleme konusunda, Anayasa m.22 ve CMK m.135 ila 138’de öngörülen düzenlemeler isabetli gözükmekle birlikte, günün ihtiyaçlarına cevap verdiği söylenemez. Bu hükümler, haberleşme/muhaberat hürriyetinin korunması ve istisnai müdahale yöntemlerinin geliştirilmesi suretiyle değiştirilebilir. Bu hükümlere, haberleşme hürriyetinin özüne dokunulmaması kaydı ile başka somut sınırlamalar da eklenebilir. Ancak şu an konu ile ilgili mevcut hükümlere göre hareket edilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması” başlıklı Anayasa m.13’e uygun düşen yasa düzenlemeleri ile uygulamalar hukuka uygun sayılmakla birlikte, m.13’ün sınırlarını aşan temel hak ve hürriyetlere yönelik her müdahale hukuka aykırı sayılır.

CMK m.135 ila 138’de telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim denetlenmesi düzenlenmekle birlikte, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun hazırlandığı ve yürürlüğe girdiği 2005 yılından bu tarafa geçen 21 yılı aşan zamanın sonunda; bilhassa akıllı cep telefonları ve gelişmiş bilgisayarlar üzerinden yapılan yazışmalar, görüntülü ve sesli konuşmalar ile bu süreçte internetin kullanılması suretiyle yapılan iletişime müdahele bakımından, hem m.135 ile m.138’in ve hem de bilgisayarlar ile bilgisayarlar programlarına ve kütüklerine dönük arama, kopyalama ve elkoyma tedbirini düzenleyen CMK m.134’ün yeterli olduğu, bu hükümlerin Anayasa m.13’e, m.20’ye ve m.21’e uygun düştükleri, bu yolla yapılan müdahaleler ile elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp, yargılamalarda kullanılmasında ciddi hukuki sorunaların ve hukuka aykırılıkların yaşandığı, bu yönü ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile Anayasa hükümleri dikkate alınarak gözden geçirilip değiştirilmesinin gerektiği izahtan varestedir.

Bu açıklamalar ışığında;

Temel hak ve hürriyetlere müdahale edilmesi suretiyle elde edilen delillerde sorunun yasa eksikliğinden değil, daha ziyade uygulamadan kaynaklandığını söyleyebiliriz. İletişimin denetlenmesi şartlarının zorlanması, aşılması, somut gerekçeye yer vermeyen dinleme kararları, telefon dinleme ve takibinin “delil” olarak görülmesi, hukuki denetim yokluğu veya yetersizliği, bu yollarla elde edilen delilerin Anayasa m.38/6’da öngörülen “hukuka aykırı delili kullanma yasağı” hükmünün gözardı edilmesi gibi sorunlar, iletişimin denetlenmesi ve sonuçları konusunda ciddi hak ihlallerini gündemde tutmaya devam etmektir.

Kuvvetli suç şüphesinin varlığı, suçun katalogda yer alması ve hakim kararı veya onayı şartları ise, “başka suretle delil elde edememe” kaydından ve yukarıda işaret ettiğimiz sorunların sonrasında gelir. İletişim denetlenmesi dolaylı, yani bir başkası hakkında (üzerinden) alınan telefon dinleme kararı ile yapılamaz. Denetleme yöntemi, CMK m.135 kapsamına giren şüpheli veya sanıklar yönünden doğrudan olmalıdır. “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı CMK m.138/2 ise, dolaylı dinlemenin dayanağı yapılamaz, çünkü bu hükmün düzenlenme sebep ve amacı farklıdır. Bu hükümde, usule uygun yapılan dinleme sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturma ile ilgisi olmamakla birlikte, CMK m.135/8’da sayılan suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek delil elde edilmesi ve bu delilin muhafaza altına alınmak suretiyle durumun derhal cumhuriyet başsavcılığına bildirilmesi öngörülmüştür.

CMK m.138/2’de, “tesadüfen elde edilen delil” kavramı ile suç konusu dikkate alınmış, süje olarak şüpheli veya sanık yönünden düzenleme yapılmamıştır. Usule uygun yapılan bir dinleme sırasında, suça bir başka kişinin iştirak ettiği veya suçun bir başka kişi tarafından işlenmiş olabileceğine dair delil veya delillere ulaşıldığında, yeni şüpheli bakımından CMK m.135/1’in şartları dikkate alınmak suretiyle yeni karar alınmak zorundadır. Bir başka şüpheli veya sanık hakkında tatbik edilen iletişimin denetlenmesinden hareketle, suça karıştığı düşünülen bir başka kişinin telefon konuşma ve kayıtlarının dolaylı olarak takip edilmesi hukuka aykırıdır.

Belirtmeliyiz ki, şüpheli veya sanıklar arasında yapılan telefon konuşmalarının dinlenip kayda alınması sırasında üçüncü kişilerden bahsedildiğinde, elbette bu konuşma kayıtları da delil değil, üçüncü kişi hakkında soruşturma başlatılması ve delil elde edilmesi vasıtası olarak kullanılabilecektir. Çünkü CMK m.160/1’e göre, cumhuriyet savcısının basit şüpheye dayalı olarak fiil veya fail hakkında soruşturma başlatması mümkündür. Ancak bu basit şüphe, elbette CMK m.135’de ve 140’da öngörülen kuvvetli şüpheye dönüşmedikçe şüphelinin iletişiminin denetlenmesi veya teknik araçlarla izlenmesinin dayanağı yapılamaz.

Bu konuda Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 21.04.2016 tarih ve 2015/4672 E., 2016/2330 K. sayılı kararında; “Sanıklar …. Ve bir kısım sanıklarda olduğu gibi haklarında iletişimin tespiti kararı verilen şüphelilerle görüşmeleri tespit edilen ve o aşamada haklarında soruşturma ve kovuşturma bulunmayan bu sanıklar hakkında CMK’nın 138/1 maddesi uyarınca Cumhuriyet savcısına derhal bildirimde bulunularak iletişim tespiti kararı alınması gerekirken usulüne uygun karar alınmadan yapılan görüşmelere ilişkin tutanakların imha edilmeyip dosyada kanıt olarak bulundurulması;” hukuka aykırı delil niteliğinde olup, bozma sebebi yapılmıştır[1].

Yine Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 17.11.2015 tarihli, 2015/14622 E. ve 2015/4745 K. sayılı kararına göre; “CMK m.138’e göre, usulüne uygun dinleme sırasında soruşturma veya kovuşturması yapılan suç dışında, ancak aynı kanunun 135. maddesinin 8. fıkrasında sınırlı olarak sayılan suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandıran delil elde edilmesi halinde, delillerin muhafaza altına alınarak durumun derhal Cumhuriyet savcılığına bildirilmesi öngörülmüştür. Burada başka bir suç işlendiğine ilişkin ilk tespit tesadüfen elde edilen delil olarak adlandırılmıştır. Bu halde Cumhuriyet savcısı bu yeni........

© Hukuki Haber