Fezlekeden Hükme Uzanan Suç Varsayımı ve Kişi Özgürlüğü

Bir dosyanın kapağına yazılan suç

Ceza soruşturması çoğu zaman henüz ne olduğunun tam olarak bilinmediği bir olayla başlar. Bir şikâyet, bir ihbar, bir kolluk tutanağı yahut birkaç iletişim kaydı vardır. Deliller toplanacak, ilgililer dinlenecek, olayın çeşitli ihtimalleri araştırılacaktır. Fakat daha ilk günden dosyanın bir adı vardır: dolandırıcılık, yağma, rüşvet, uyuşturucu ticareti, örgüt üyeliği… Henüz araştırılan şey, peşinen bir ceza normunun içine yerleştirilmiştir. Bu başlangıç nitelemesi teknik bakımdan gerekli olabilir. Tehlike, geçici olması gereken bu değerlendirmenin dosyanın değişmez gerçeği gibi kabul edilmesidir.

Fiil ile fiilin hukuki nitelemesi aynı şey değildir. Bir kimsenin ne yaptığına ilişkin soru delillerin alanındadır; yaptığının hangi suçun unsurlarını karşıladığı ise normatif değerlendirmenin alanındadır. Oysa soruşturmalarda kimi zaman fiilden suça değil, suçun isminden fiile gidildiğini görüyoruz. Bir suç tipi seçiliyor ve olaylar, o suç tipinin etrafında yeniden anlamlandırılıyor. O andan sonra soruşturmanın amacı gerçeği aramaktan çıkıp ilk varsayımı doğrulamaya kayabiliyor.

Suç isnadı elbette hukuki bir adlandırmayı gerektirir. Fakat başlangıçta zorunlu olan bu adlandırmanın, henüz sınanmamış bir kabul olmaktan çıkıp fiilen hükme dönüşmesi ceza muhakemesinin en ciddi meselelerinden biridir. Özellikle tutuklamaya sevk aşamasında suç adı, özgürlüğe müdahalenin şartlarını etkiler. Dolayısıyla nitelemeyi tartışmak, yalnızca doğru kanun maddesini bulmak değildir; devletin zor kullanma yetkisinin nerede başlayıp nerede duracağını tartışmaktır.

Savcının nitelemesi: hüküm değil araştırma varsayımı

CMK m. 160, Cumhuriyet savcısına işin gerçeğini araştırma, şüphelinin lehine ve aleyhine delilleri toplama, haklarını koruma görevi verir. Bu görevin içinde ilk nitelemeyi gerektiğinde terk etmek de vardır. Savcı hukuki vasıf belirlerken yalnızca suçun adını telaffuz etmez; suçun maddi ve manevi unsurlarının hangi olgularla karşılandığını gösteren tutarlı bir açıklama yapmak durumundadır. Hile yoksa dolandırıcılık, örgütsel bağın koşulları yoksa üyelik, satış amacına ilişkin yeterli olgu yoksa uyuşturucu ticareti nitelemesi sırf ağır görünmesi nedeniyle ayakta tutulamaz.

Soruşturma evresinde nitelemenin değişmesi bir yenilgi değildir. Tam tersine, araştırmanın yeni deliller karşısında kendini düzeltebilmesinin işaretidir. Sorun suç vasfının değişmesi değil; değişmesi gerektiği hâlde, ilk gün konulan isme duyulan bağlılık yüzünden değiştirilmemesidir. Kovuşturmaya yer olmadığı kararı da bu anlamda başarısız bir soruşturmanın değil, hukuka uygun sonuçlandırılmış bir araştırmanın ürünü olabilir.

Başlangıçtaki nitelemenin soruşturmayı yönetmesi ile soruşturmanın onu doğrulamaya zorlanması arasında derin bir fark vardır. İlki kaçınılmazdır; ikincisi doğrulama yanlılığına kapı aralar. Araştırmanın amacı başlangıçtaki suç adını kurtarmak değil, o adı gerekirse terk edebilecek cesaretle somut gerçeğe yaklaşmaktır. Hukuki nitelemenin değişmesi, savcının mağlubiyeti değil soruşturmanın kendi kendini denetlemesidir.

Sulh ceza hâkimi: savcının nitelemesini onaylayan makam mı?

Suç vasfının en ağır sonuç doğurduğu yer çoğu kez sulh ceza hâkimliğinin önüdür. Cumhuriyet savcısı belirli bir suçtan tutuklama ister; hâkim dosyaya bakar, şüpheliyi sorgular ve özgürlüğün sınırlandırılıp sınırlandırılmayacağına karar verir. Hâkim, savcının yazdığı suç adını mühürlemek için orada değildir. CMK m. 100 ve 101 uyarınca kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delilleri, tutuklama nedenlerini, ölçülülüğü ve adli kontrolün neden yetersiz kaldığını bağımsız olarak denetlemek zorundadır. Bir suçun unsurlarına dair kuvvetli şüphe bulunup bulunmadığını tartışmadan yapılan denetim, gerçek bir denetim sayılamaz.

Ne var ki bu haklı tespitten hemen sonra daha zor bir soru çıkar: Savcı A suçundan tutuklama istemişse hâkim aynı maddi fiili B suçu sayarak tutuklayabilir mi? Hâkimin savcının hukuki görüşüyle mutlak biçimde bağlı olduğunu söylemek bağımsız yargısal denetimle bağdaşmaz. Buna karşılık, hâkimin her farklı nitelemeyle dilediği genişlikte bir tutuklama isnadı kurabileceğini söylemek de CMK m. 101’deki “Cumhuriyet savcısının istemi üzerine” şartını anlamsızlaştırır. Kanunda bu ayrımın bütün ihtimallerini açıkça çözen tek bir hüküm yoktur; bu yüzden kesin, kategorik bir cevap yerine fiilin aynılığına, istemin kapsamına ve savunma hakkına bakmak gerekir.

Aynı fiilin daha hafif bir suça uyduğunu düşünen hâkimle, hiç talep edilmemiş ayrı bir maddi olayı tutuklama kararına dayanak yapmak isteyen hâkimin konumu aynı değildir. Aynı fiili çok daha ağır bir suça dönüştüren değerlendirmede de şüphelinin hangi suçlamaya cevap verdiği, müdafiin hangi koşullarda savunma yaptığı ve sürpriz nitelemenin tutuklama şartlarını nasıl etkilediği özellikle sorgulanmalıdır. Hâkimin değerlendirme yetkisi, savcının yerine geçip soruşturmanın yeni iddianamesini yazma yetkisi değildir.

CMK m. 101/1 uyarınca soruşturmada tutuklama, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından kararlaştırılır. Aynı Kanun’un 162. maddesi, hâkim kararı gereken işlemler yönünden sulh ceza hâkiminin istemin kanuna uygunluğunu incelemesini öngörür. Savcının talebi, hâkimin faaliyete geçmesinin koşuludur; savcının hukuki görüşünü hiç tartışmadan benimseme mecburiyeti değildir.

Ersan Şen’in “Sulh Ceza Hâkiminin Fiille Bağlılığı” başlıklı değerlendirmesinde savunulan görüş, sulh ceza hâkiminin sevke konu edilen fiil ve faille bağlı, hukuki nitelendirmede ise serbest olduğu yönündedir. Şen, kovuşturma evresine ilişkin CMK m. 225’teki fiille bağlılık ilkesinin soruşturmada kıyasen değerlendirilmesini önerir. Bu yaklaşım dikkate değerdir; fakat CMK m. 225 doğrudan kovuşturmadaki hükmün konusunu düzenler. Sulh ceza hâkimliğine otomatik olarak ve sınırsız biçimde aktarılabilecek açık bir soruşturma hükmü değildir. [1]

Asıl dikkat edilmesi gereken ayrım, “talep üzerine hareket etme” ile “hukuki vasıfla bağlı olma” arasındadır. Hâkim tutuklama talebi bulunmaksızın kendiliğinden tutuklamaya karar veremez. Ancak önündeki somut fiilin savcının işaret ettiği suçun kanuni unsurlarını karşılayıp karşılamadığını sorgulaması, tam da yargısal denetimin gereğidir. Talep edilmeyen ayrı bir maddi fiile dayanarak tutuklama kararı oluşturmak ise artık hukuki nitelemenin değiştirilmesi değil, talebin ve isnadın maddi kapsamının genişletilmesi sorunudur.

Fiille bağlılık ve hukuki nitelemede bağımsızlık: Yetkinin sınırı

Savcı tarafından yağma olarak nitelendirilen bir fiilin, cebir veya tehdit unsurları bakımından kuvvetli şüphe oluşturmadığı görülürse hâkimin bunu açıkça tartışması gerekir. Aynı fiilin başka bir suçun unsurlarını karşılayıp karşılamadığına dair değerlendirme yapılabilir. Ne var ki farklı nitelemenin, özellikle daha ağır suç vasfının benimsenmesi hâlinde, şüphelinin bilmediği yeni bir hukuki iddiayla karşı karşıya kalması önlenmelidir.

Burada üç sınır bir arada işler: Sevke konu edilen maddi fiilin aynı kalması, talep edilen koruma tedbirinin kanuni çerçevesinin aşılmaması ve savunmanın yeni hukuki değerlendirmeye etkili cevap verebilmesi. Hâkimin bağımsızlığı, usuli güvencelerden azade bir serbestlik değildir. Başka bir deyişle hâkim savcının ikinci kalemi olmamalı, fakat soruşturmanın ikinci savcısı hâline de gelmemelidir.

Z. Özen İnci’nin, Cumhuriyet savcısı ile sulh ceza hâkimi arasındaki yetki paylaşımını ve “gecikmesinde sakınca bulunan hâl” nedeniyle oluşan gri alanı inceleyen çalışması bu ayrımı aydınlatır. İnci’nin araştırması doğrudan hukuki niteleme yetkisi üzerine değildir; hâkim güvencesinin istisnai yetki devirleri karşısında korunması gereğini ortaya koyar. Tutuklamada hâkim kararı güvencesinin vazgeçilmez olması, hâkimin gerçekten bağımsız değerlendirme yapmasının neden yaşamsal olduğunu da gösterir. [2]

Suç vasfı ağırlaştığında tutuklama kolaylaşır mı?

Bazen ağır suçun adı, ağır delilin yerine geçer. Dosyanın kapağına örgüt üyeliği veya uyuşturucu ticareti yazılması, şüpheyi kendiliğinden kuvvetlendirmez. Katalog suç rejimi de bunun tersini söylemez: tutuklama nedeni yönünden kanunun öngördüğü özel değerlendirme, somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesini ve ölçülülük incelemesini ortadan kaldırmaz. Şüpheliye yöneltilen fiilin neden o ağır suçun unsurlarını karşıladığının açıklanması gerekir.

Sulh ceza hâkimi daha hafif bir nitelemeyle yetinmeyip daha ağır bir suç adı kullanıyorsa gerekçenin de daha dikkatli kurulması gerekir. Bir suç adını değiştirmek yalnızca kelime değiştirmek değildir. Koruma tedbirlerinin alanı, beklenen yaptırım, soruşturmanın yönü ve kişinin toplumsal itibarı bundan etkilenebilir. Suçun ağırlığı delilin kuvveti değildir; bu iki........

© Hukuki Haber