I- Genel Açıklama ve Arama Türleri

Kişinin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkına sınırlama getiren arama ikiye ayrılır; birincisi, “önleme araması” adı ile bilinen suçun işlenmeden önüne geçilmesi ve güvenlik amaçlı yapılan idari kolluk aramasıdır. İkincisi ise, işlendiği iddia olunan bir suçtan dolayı şüpheli veya sanığın kim olduğunun anlaşılması, yerinin tespiti ve yakalanması veya suça ilişkin delil toplanması amacıyla yapılan aramadır ki, buna da “suç için arama” veya “adli kolluk araması” denir.

Önleme araması ile adli arama arasında ince bir çizgi vardır, birisini diğerine karıştırmamak gerekir. Önleme araması güvenlik amacını taşır ve suçun işlenmeden önüne geçilmesine hizmet eder. Adli aramada ise; işlendiği iddia edilen bir suç veya suça teşebbüs vardır, failin veya failleri ile suçun delillerinin elde edilmesi maksadıyla özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına sınırlama getirilir. Bu kapsamda; kişinin üstü, yanında taşıdığı çanta, arabası, evi, işyeri özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren yerlerden olup, usulüne uygun idari veya adli arama kararı olmadıkça ve aramanın şartları gerçekleşmedikçe kimsenin özeline dokunulamaz. Özel hayatın gizliliği hakkı ihlal edildiğinde, hem hukuka aykırı ve konusu suç teşkil eden arama ve hem de bunun sonucunda elde edilen delillerin hukuka aykırılığı gündeme gelir.

Bireyin özel hayatının gizliliği ve korunmasının ihlali anlamına gelen önleme ve adli arama tedbirinin hukuki dayanağı, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) m.8/2 ve Anayasa m.20/2 ve m.21’dir.

Bireyin üstünün, otomobilinin, bürosunun veya konutunun aranmaması ve takip edilmemesi esastır. Bunun istisnası, suçun önlenmesi ve işlendiği iddia olunan suçun delilleri ile faillerinin ortaya çıkarılıp elde edilmesi amacı olarak gösterilebilir. Suçun önlenmesi için; sadece kişinin üstü, otomobili ve yanında taşıdığı eşya aranır, fakat ev ve bürosu bu arama türü kapsamına girmez.

Demokratik hukuk toplumunda kişinin en önemli hakkı olarak kabul edilen özel hayat, konut ve işyeri dokunulmazlığı hakkı, ancak Anayasa m.13’e uygun olarak, İHAS m.8/2, Anayasa m.20/2 ve m.21/2’de çizilen çerçeve ışığında kanunla sınırlanabilir. Hiç kimse, keyfi olarak bir başkasının üzerini, evini, işyerini ve kullandığı vasıtayı arayamaz. Bu arama suç olacağı gibi, bu aramadan elde edilen deliller de hukuka aykırı delil niteliği taşıyacaktır. Anayasa m.38/6’ya göre hukuka aykırı deliller, hiçbir yargılama türünde bireyin aleyhine kullanılamaz. Çünkü hukuka aykırılık bir bütündür. Bir delil, ya hukuka aykırıdır ya da hukuka uygundur. Delil bazen hukuka uygun ve bazen de hukuka aykırı sayılamaz.

Makul şüphe ve somut nedenler olmadıkça, insanın özel hayat hakkını ihlal eden arama tedbirine başvurulmamalı ve bu amaçla hakime veya kanunla yetkili kılınan makama yapılan talepler, aramaya muhatap olacak insan üzerinde makul şüphe oluşmadıkça veya şüpheli veya sanığın ya da suç delillerinin aranacak yerde bulunabileceğine dair somut nedenlerin varlığı tespit edilmedikçe reddedilmelidir. Hukuk devleti olmanın gereği budur. Arama tedbirine başvurulması, bir kural değil istisnadır.

İdari amaçlı yapılan önleme aramalarında herhangi bir sorun bulunmamakta gibi gözükse de, bu tür aramaların yapılabilmesinin önünü güvenlik amaçlı birkaç istisna dışında açık tutmamak ve mutlak şekilde hakim kararı veya yetkili amirin somut gerekçelerle ve bir defaya mahsus vereceği yazılı emir çerçevesinde değerlendirmek gerekir. Bu tür aramalar, ya hakim kararıyla veya gecikmesinde zarar ve somut tehlike bulunan durumlarda kanun koyucu tarafından yetkili kılınan makamın (vali veya kaymakamın) yazılı emriyle yapılabilmelidir.

Adli aramalarda ise; suçüstü, suç işlendikten hemen sonra yakalanan, şüphe üzerine yakalanan, yakalama sebeplerinin oluşması sebebiyle yakalanan kişinin üstü ile yanında taşıdığı eşyanın herhangi bir yazılı emir ve izne ihtiyaç olmaksızın kolluk kuvveti tarafından derhal aranabilmesi gerekir. Elbette bu yaklaşım doğrudur. Belki kolluk kuvvetinin keyfi davranışlardan dolayı Anayasa ile başlatılan yazılı emir sınırlaması, kişi hak ve hürriyetlerinden olan özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına güvence sağlaması bakımından teorik olarak olumlu sayılabilir. Bununla birlikte; toplum düzeni ile kişi hak ve hürriyetlerinin kullanılabileceği ortamların sağlanması dikkate alındığında, somut zorunluluklarda kişi üstünde aramanın dahi yazılı emre bağlanması hatalı olmuştur.

Bu eksikliğin, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 119. maddesinin 1. fıkrasının, “… cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler.” şeklinde değiştirilerek giderilmeye çalışıldığını görmekteyiz ki, bu da yeterli olmamıştır. Bu durumda kolluk; önceden arama yapıp, sonradan yazılı emri tamamlamak suretiyle hukuka aykırı davranmak yolunu seçebilecektir. Adli kolluk sorumlusunun kim olacağı da belli değildir. Üzeri aranmak isteyen kişi arama emrini görmek istediğinde; kolluk mensubu bu yazılı emri göstermezse, yine arama ile sonuçlarının hukuka aykırılığı gündeme gelecek ve 120. madde uyarınca suç oluşabilecektir. Kanaatimizce burada çözüm, Anayasanın 20 ile 21. maddelerinin 2001 yılı değişikliği öncesi duruma getirilmesi ve CMK m.119’un değiştirilmesinden geçmektedir.

Usulüne uygun verilmiş önleme araması kararı olduğunda; bu kararın kapsamına, şartlarına ve süresine uygun olarak arama yapıldığı, her ne kadar o an önleme maksadını taşımasa da, bir suçun işlendiği izlenimini veren eylemin işlendiğinin idari kolluk tarafından görülmesi üzerine, önleme araması yaparak suça, delile ve failine ulaşıldığında, bu andan itibaren suç kolluğunun devreye gireceği, idari ve adli kolluk faaliyetlerinin birbirine karışabileceği, aynı şekilde önleyici ve adli aramalar arasında da ince bir çizginin olduğu, bu iki aramaya konu olabilecek eylemin iç içe geçebileceği veya birbirine yakınlaşabileceği, bu durumda adli arama yerine önleyici kolluk aramasının yapılmasının doğrudan bu aramayı ve ulaşılan sonucu hukuka aykırı hale getirmeyeceği ileri sürülebilir.

Bu düşüncenin kabulü mümkün olmayabilir. O an için kolluğun bir ceza soruşturmasına konu olabilecek suçun işlendiği izlenimine ulaşması halinde, işlendiği iddia olunan suçu ortaya çıkarmak ve failini yakalamak amacıyla hareket etmesi gerekecektir. Oysa önleme aramasında, ortada işlendiği iddia olunan bir suç ve bu maksatla yapılan arama bulunmamaktadır. Önleme araması, tümü ile PVSK m.9’da belirtilen şekil ve şartlara uygun olarak verilen hakim kararında belirtilen yerlerde güvenlik araması yapılması amacına hizmet etmektedir.

Önleme araması keyfi yapılamaz, fakat arama kararı 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu m.9’a uygun olarak verildikten ve iptal edilmedikten veya süresi dolmadıktan sonra bu karar, kolluk tarafından bireyin üstünün aranmasının dayanağı yapılabilecektir. Ancak bu arama yalnızca tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacını taşımaktadır. Bu amaç; arama kararının verildiği yer için gerekli olmakla birlikte, somut olarak hiçbir bireyi ve eylemi hedef almamaktadır. Kişinin; bir suçu işlediği yönünde değil de, hal ve hareketleri itibariyle kuşku oluşturması veya bu kuşkunun ani toplanan bir kalabalık üzerinde oluşması durumunda, henüz suç kolluğu faaliyetinden ve aramasından bahsedilemez. Bu durumda yapılan arama bir önleme aramasıdır.

Kuşku; bireyin hal ve hareketleri nedeniyle değil, bir suçun işlendiğine dair kolluğun somut görgüsüne dayandığı durumda, bir kişi ve eylem üzerinde suç şüphesinin basit de olsa somutlaştığı kabul edilmelidir. Bu andan itibaren, şahsın üzerinde arama yapılmasında önleme araması kararına dayanılamaz ve bu arama kararı kolluğun düzenleyeceği tutanağın hukuki gerekçesi yapılamaz. Aksi halde, önleme araması ve bu arama sonucunda elde edilen delil hukuka aykırı olur. Belki bu hukuka aykırılığı görmezden gelmek, adli arama yerine yanlışlıkla yapılan idari aramayı hukuka uygun saymak; kamu yararı ve düzeni açısından birey yararına karşı korunması gereken üstün yarar olarak görülebilir.

Hukuka aykırılığın üstünü örtmeyi hedefleyen, maddi hakikate ve adalete ulaşma gibi ulvi gerekçeleri ön plana çıkaran, bu yolla bireyi zayıflatan, hukuk güvenliği hakkını tehlikeye atan düşüncenin, hem yukarıda sıraladığımız pozitif hukuk kuralları ve hem de “hukuk devleti” ilkesi nazarında savunulabilir bir yanı olamaz.

Kimse kimseden; maddi hakikate ve adalete ulaşma hedefinden vazgeçmesini isteyemez, ancak bunu yaparken, hukukun gösterdiği yol ve yöntemlerden ayrılmamasını isteyebilir. Bu bir hukuki zorunluluktur ve bu nedenle kimse gerçeklerin üzerini örtmeye çalışmakla da itham edilemez. Hukuku ve kanunun gereklerini savunmak, bu yoldan ayrılanların kendi hukuka aykırılıklarının sonuçlarından yarar elde etme çabasının dayanağı yapılamaz.

II- Üst ve Eşya Araması

Anayasa m.20/2 ve 21'e göre; havaalanı, havalimanı, alışveriş merkezleri, insanların toplandığı açık veya kapalı ya da yarı açık yerlerde, hastane, yani kamuya tümden veya kısmen açık (ücret veya üyelik karşılığı ya da kabul karşılığı girilebilen mekanlarda) alanlarda yapılan aramalar, ya hakim kararına veya kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emir vermesine bağlıdır.

Bunun dışında; bir kimsenin üstünün, yanında taşıdığı eşya veya çantanın, arabasının içinin veya bagajının güvenlik veya başka gerekçe ile aranması, kaba arama, sıvazlama ve elle yoklamaya tabi tutulması kabul edilemez. Hatta kamu kudreti kullananın muvafakatli arama talebi karşısında bireyin özgür iradesi ile hareket edemeyeceği (çünkü o hizmeti almak veya oraya girmek zorunda olabilir ya da kolluktan korkabilir, çekinebilir) karine olduğundan, bu yolla izinli arama da mümkün değildir.

Aramaya yönelik bu kısıtlamanın bazı güvenlik sorunlarına yol açacağı ileri sürülse de, insan haysiyetini ve şerefini rencide etmeyecek veya sağlığı üzerinde olumsuz etki bırakma ihtimali olmayacak şekilde kullanıma sunulan (örneğin insanın çıplak halini göstermeyen ve insanın vücut hatlarına dokunmayan ve sağlığını tehlikeye düşürmeyen) teknik cihazlardan yararlanılabilir.

Bu tür bir yöntem bir arama olarak düşünülse de, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkını zedeleyen, insanın vücuduna dokunmaya, elbisesini, ceplerini, üzerinde veya yanında taşıdığı eşyayı yoklamaya, onları ellemeye elverişli olmadığından, güvenlik gerekçesi ile teknik cihaz kullanılabilir. Teknik cihazın kullanımı sonucunda, bireyin üzerinde veya çantasında içeri girmeye engel bir şey olduğu şüphesine ulaşılırsa, birey göstermeye davet edilir, imtina ettiği takdirde içeri alınmaz. Bu aşamadan itibaren Anayasa m.20/2 devreye girer. Anayasa m.11 uyarınca, herkesi bağlayan ve üst norm olan Anayasa hükümleri asla gözardı edilemez.

Polisin ve polis yetkisi ile donatılan kamu görevlilerinin (5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un tanımı kapsamına giren özel güvenlik personeli hariç) şüpheli durumda, karar veya yazılı emir olmaksızın işin ve durumun aciliyeti gereği bireyin üzerini ve o an yanında bulunan eşyayı arayabilmesi, bulundurulması veya o yerde olması yasak eşyaya (eşya listesi keyfi olamaz, yani yasal dayanağı olmalıdır) veya suç unsuruna rastladığında geçici olarak elkoyabilmesi gerekir. Bunun için de; Anayasa m.20/2'nin bu amaca uygun şekilde düzenlenmesi ve dolayısıyla alt norm olan yasalarda da bu yönde değişiklik yapılması, ancak bu kuralları ihlal eden veya keyfi kullanan kamu görevlilerinin de ağır şekilde cezalandırılmasını öngören yasal düzenlemelerin yapılması gerektiği fikri ileri sürülebilir. Konut, işyeri, otomobil ve sair vasıta bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Bu alanlar, yine hakim kararı veya gecikmesinde somut sakınca bulunan veya umulan ve hakim kararının beklenmesinin mümkün olmadığı hallerde kanunla yetkili kılınan makamın yazılı emri ile aranabilmelidir.

Otomobil ve diğer vasıtaların, zorunlu hallerde arama kararı istisnası çerçevesinde kabulünün doğru olacağı da düşünülebilir. Örneğin; birkaç kişinin 112 hattına yaptığı ihbara veya polisin çevreyi dolaştığı sırada görgüsüne göre, gözle görülebilir şekilde elinde veya camdan dışarı doğru uzanmış pompalı tüfekli birisinin trafik kurallarını ihlal ederek araç kullandığı veya gece yarısı sokakta ışıkları yanar vaziyette birisinin veya birkaç kişinin elinde silah görünümlü eşyayı veya şüphe çeken bavul ya da eşyayı otomobilin arka tarafına veya bagajına koymaya çalıştıkları, bu kişi veya kişilerin ilk defa görüldüğü veya şüpheli hareketlerde bulundukları veya konuştukları tespit edildiğinde, aracı durduran veya ihbara konu yere derhal ulaşan polisin, somut olayın özellikleri sebebiyle, şüpheli kişilerden kimlik sorması, güvenliği sağlama suretiyle bu kişilerin üzerini, eşyasını ve otomobilini, hakim kararı ve yazılı emir olmaksızın arayabilmesi gerekir.

Kolluk; bağlı olduğu birime ilgili yere giderken bilgi aktarmalı, mümkünse en azından el bilgisayarı veya cep telefonu vasıtasıyla hemen yazılı emir almalı, fakat bunun dahi mümkün olamadığı durumda, eğer ortada şüpheli üzerinde veya yanında taşıdığı eşyada meşru savunma maksatlı bir arama yapılması zorunluluğu varsa, bu halde ister istemez 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.25/1’de tanımlanan meşru savunma adlı hukuka uygunluk sebebi gündeme gelecektir. Polis, şüpheli şahsa "birkaç dakika........

© Hukuki Haber