Aşağıda yer alan yazıda, konu ile ilgili 7258 sayılı kanunun Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 5. maddesinin 1. fıkrasında sayılan suçlar ile kabahat dikkate alınmak suretiyle hazırlanmış olup, son kısımda da eksik hususları gösteren değerlendirme ve önerilere yer verilmiştir.

7258 Sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 5. maddesinin 1. fıkrasına göre;

“Kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın;

a) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkan sağlayanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.

b) Yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkan sağlayan kişiler, dört yıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.

c) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarıyla bağlantılı olarak para nakline aracılık eden kişiler, üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.

ç) Kişileri reklam vermek ve sair surette spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarını oynamaya teşvik edenler, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.

d) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını oynayanlar mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından beş bin liradan yirmi bin liraya kadar idari para cezası ile cezalandırılır.

1. Genel Olarak

5. maddenin 1. fıkrası; Kanunun verdiği yetkiye dayanmayan bahis ve şans oyunları oynatılmasını, cezai veya idari yaptırım öngörülen fiiller olarak beş bentte sıralamıştır. İlk dört bent cezai nitelikte iken, son bent idari para cezası öngörmektedir.

1. fıkranın (a) ve (b) bentleri, spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar veya oynanmasına yer veya imkan sağlayanların cezalandırılacağını öngörmektedir. İki bent arasında önemli bir fark vardır; (a) bendi kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın oyun oynatanlar veya buna yer ve imkan sağlayanlara yönelik bir düzenleme iken, (b) bendi yurt dışında mevcut olan bir oyunun, bu oyuna internet veya sair suretle erişim sağlanarak Türkiye’de oynatılmasını konu almaktadır. Buna göre; spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkan sağlayanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasıyla, yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkan sağlayanlar ise dört yıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacaktır. Kanunla bahis ve şans oyunları oynatılması konusunda hak ve yetki verilen kişi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.26/1 kapsamında “hakkın kullanılması/icrası” adlı hukuka uygunluk sebebinden yararlanır ve fiil suç sayılmaz.

7258 sayılı Kanun m.5/1-c’ye göre; spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarıyla bağlantılı olarak para nakline aracılık eden kişiler, üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılacaklardır. Fıkranın (ç) bendi ile reklam vermek ve sair suretle kişileri spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarını oynamaya teşvik eden kişilerin bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılacağı öngörülmüştür.

Kanun koyucu, fıkranın ilk dört bendinden farklı olarak; kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın oynatılan sabit ihtimalli ve müşterek bahis ve şans oyunlarını oynayanları, Ceza Hukuku açısından cezalandırılmaya değer görmemiştir. “Suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince; bahis ve şans oyunu oynayanların, yani oyuncuların cezalandırılabilmesi mümkün gözükmemektedir. Fıkranın ilk dört bendi ve (d) bendi arasında yapılan ayırım; Türk Ceza Kanunu ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu arasında yapılan ayırıma paraleldir. Şöyle ki; TCK m.228 kumar oynanması için yer ve imkan sağlamayı suç saymışken, Kabahatler Kanunu m.34 kumar oynamayı idari para cezası yaptırımına bağlamıştır. 7258 sayılı Kanun; kumarda benimsenen bu anlayışı bahis oyunlarına uyarlamış, oynatma/imkan sağlama mahiyetinde eylemlerin cezalandırılacağını öngörmüşken, Kanuna aykırı şekilde düzenlenen oyunları oynayanlar yönünden idari para cezası belirlemiştir. 1. fıkranın (d) bendine göre; spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını oynayanlar mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından beş bin liradan yirmi bin liraya kadar idari para cezası ile cezalandırılacaktır. Kanaatimizce; Kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın sabit ihtimalli ve müşterek bahis ve şans oyunları oynatılmasının önüne geçilmesi istenmekte ise, (d) bendine konu edilen kimselerin, yani yasak oyunları oynayanların da adli cezalarla cezalandırılması isabetli olacaktır. Ancak kanun koyucu; bahis ve şans oyunları ile kumar oynayanı değil, oynatanı veya oynatılmasına yer veya imkan sağlayanın eylemlerini korunması gereken hukuki yararlar bakımından daha önemli ve dikkate değer görüp Ceza Hukuku kapsamına almıştır.

Ayrıca belirtmeliyiz ki, bahis ve şans oyunları “kumar” olarak nitelendirilemez. Kumar; kar ve zararın tümü ile talihe bağlı olduğu kazanç amacına dayalı oyunları kapsadığı halde, şans ve bahis oyunları sırf talihe bağlı tutulamaz. Kanun koyucunun TCK m.228 ve Kabahatler Kanunu m.34’de yer verdiği “kumar” kavramı ile 7258 sayılı Kanunda geçen “şans ve bahis oyunları” ayrı kavramlar olup, bu nedenle farklı yerlerde düzenlenmişlerdir. Şans ve bahis oyunları oynayanların da cezalandırılması istenmekte ise, bu konuda 7258 sayılı Kanunda cezai veya idari yaptırıma bağlı bir adli veya idari suç tanımına gidilmelidir. Aksi halde; “suçta ve cezada kanunilik” prensibi karşısında, “kumar” kavramının şans ve bahis oyunlarını kapsadığı iddiası tartışmalı olacaktır.

2. Suçun Hareket, Sonuç ve Hukuka Aykırılık Unsurları

Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunları suçunun işlenebilmesi için, öncelikle ortada yurt içinde veya yurt dışında oynatılan profesyonel veya amatör nitelikte tanınmış bir spor müsabakası olmalıdır. 5. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi yurt içinde oynatılan spor müsabakaları ile ilgili olup, bu müsabakalarda oyun oynatmayı mümkün kılan kanunla yetkilendirilmemiş olmak da gerekir. Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunları oynatanın bu oynatma yetkisini kanundan aldığı durumda, ortada TCK m.26/1 kapsamında “hakkın kullanılması” adlı hukuka uygunluk sebebi olacağından, eylemin hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmeyecek ve dolayısıyla suç da oluşmayacaktır.

Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunları oynatma veya bu tür oyunların oynanmasına yer veya imkan sağlama; failin bu suçu işlemek için açtığı ve işlettiği yer ve ortamlarda mümkün olabileceği gibi, telefon, televizyon, bilgisayara elverişlilik sağlanması veya internet, yani sanal ortamda bulunan yer sağlayıcılar vasıtasıyla oynamak isteyenlere aracılık yapılması suretiyle de gerçekleştirilebilir. Günümüzde, bu tür oyunların gelişen bilim ve teknik karşısında daha ziyade internet ortamında kurulan sitelere hizmet veren yer sağlayıcılar vasıtasıyla sunulduğu görülmektedir. Bu yer sağlayıcılar, müşterilerine bu hizmeti servis sağlayıcıları aracılığıyla vermektedir. Servis sağlayıcının suç işleme kastına sahip olmadığı ve somut suça iştirak etmediği durumda, sırf servis sağlayıcılığı nedeniyle ceza sorumluluğuna tabi tutulması mümkün değildir. Kanunun verdiği yetkiye dayalı olarak spor müsabakalarında bahis ve şans oyunlarının internette oynatılması ise suç sayılmayacaktır.

Kanun koyucu; yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının internet yoluyla ve sair şekilde erişim sağlanmak suretiyle bu tür oyunların Türkiye’de oynanmasına imkan sağlanmasını 5. maddenin (a) bendi kapsamında değil, (b) bendi kapsamında ayrı ve cezası daha ağır bir suç olarak tanımlamıştır. Yurt içinde oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunları ile yurt dışında oynatılan benzer oyunların internet yoluyla ve sair şekilde erişim sağlanarak oynatılmaması durumunda, fail hakkında 5. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi, yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının internet yoluyla ve sair şekilde uzaktan bağlantı kurularak, yani erişim sağlanarak, Türkiye’den oynanabilmesine imkan sağlanması, yani bir anlamda oynatılması halinde ise, oynatanlar hakkında 5. maddenin 1. fıkrasının (b) bendinde öngörülen dört yıldan altı yıla kadar hapis cezası tatbik edilecektir. Kanun koyucu (b) bendinde, hapis cezasına ek olarak adli para cezası öngörmemiştir. Kanun koyucu; uzaktan bağlantı kurulması ve yurt dışında oynanan bir spor müsabakasına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının yalnızca internet yoluyla değil, bilim ve tekniğin mümkün kıldığı her türlü uzaktan erişim sağlanması suretiyle de yurt içinde oynatılmasını suç saymıştır.

Kanun koyucu (b) bendinde; yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının internet yoluyla ve sair şekilde erişim sağlanarak yurt içinde oynatılmasını değil, oynanmasına imkan sağlanmasını suç saymıştır ki, fail tarafından oynanmaya imkan sağlanması suçun oluşması için yeterli olup, müşteriler tarafından oyunun oynanmasına gerek yoktur. Bu söylediğimiz husus; (a) bendinde geçen “oynanmasına yer veya imkan sağlama” bakımından da geçerlidir, oynatmanın suç sayıldığı durumda ise, oynatma için gerekli tüm hazırlıkların yapılıp sonucun gerçekleşmemesi halinde, suçun teşebbüs aşamasında kaldığı veya ani suç sayıldığından bahisle hazırlık hareketlerinin tamamlanıp icra hareketlerine girilemediği ileri sürülebilir ki, bizce oyun oynatma suçu teşebbüse elverişli olduğundan, oyun oynatılmasa bile oynatma için gerekli çalışmaların yapılıp da suçun yarıda kalması halinde suça teşebbüs edildiği kabul edilmelidir.

5. maddenin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan “Türkiye’den oynanmasına imkan sağlama” kavramını kısaca açıklayacak olursak; yurt dışından oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının internet yoluyla ve sair şekilde erişim sağlayarak Türkiye’den, yani Türkiye’de bulunan Türk vatandaşı veya yabancılar tarafından oynanmasına imkan sağlamaya, yani suçu işlemeye elverişli vasıtalarla hazırlanan ortamlara Türkiye’de bulunan kişilerin girmesini sağlayıp, kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı bahis veya şans oyunları oynanmasını mümkün kılmak suç sayılmıştır. Bu suça bir başkasını azmettirmek, suçta müşterek fail olarak yer almak veya suçun işlenmesine yardım etmek mümkündür. Suça iştirak edenin fiili; TCK m.37,........

© Hukuki Haber