5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin ilk beş fıkrasında uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti suçu düzenlenmiş, 6. fıkrasında ise üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü madde açısından da yukarıdaki fıkralar uygulanır hükmü getirilmiştir.

Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 2021/101 E. ve 2022/19811 K. sayılı kararı incelendiğinde, “Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu'ndan alınan raporda, söz konusu hapların TCK.nın 188. maddesi kapsamındaki uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran madde niteliğinde olmadığı, hapların içerdiği pregabalinin epilepsi ve nöropatik ağrı tedavisinde kullanılan, kontrole tabi normal reçete ile verilen ilaç etkin maddesi olduğunun belirtilmesi karşısında, sanığın üzerine atılı suçtan beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi,” denildiği görülmektedir. Anlaşılan odur ki; Mahkeme tarafından, suça konu hapların uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisine yol açıp açmadığı Adli Tıp Kurumu’ndan sorulmuş, Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu da bu hapların etken maddesi olan Pregabalin’in uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisinin olmadığını belirtmiştir.

Pregabalin etken maddeli ilaçların suistimaline ilişkin şikayetler üzerine Sağlık Bakanlığı, 01.04.2019 tarihinde Pregabalin içeren ilaçları “Yeşil Reçeteye Tabi İlaçlar” kapsamına almıştır. Bu tarihten itibaren, Pregabalin içeren ilaçlar yeşil reçeteye tabi tutulmuş, ilginç şekilde Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu da bu etken maddeyi TCK m.188/6 kapsamında değerlendirmeye başlamıştır. Burada dikkat çekmek istediğimiz ilk husus, TCK m.188/6’da yeşil reçeteden bahsedilmediğidir. TCK m.188/6’ya göre, “Üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü madde açısından da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır. Ancak, verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir”. Hükümde sadece “satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan” ibaresi mevcuttur. Reçetenin niteliği, yani yeşil reçete olması ilacın takibi ile ilgili bir husustur. Pregabalin etken maddeli ilaçların yeşil reçete kapsamına alınmasından sonra, 5. İhtisas Kurulunun daha önceki raporlarında uyuşturucu veya uyarıcı etkisinin bulunmadığını söylediği bir madde ile ilgili olarak, bu defa uyuşturucu veya uyarıcı etkisinin olduğunu söylemesinin bilimsel dayanağının ve açıklamasının olamayacağını düşünmekteyiz.

Sağlık Bakanlığı ise; bir resmi kurumun yazısı üzerine 15.10.2020 tarihli yazısında, “Söz konusu faturalarda yer alan Perge Tablet adlı ilaç Pregabalin etken maddesini içermekte olup, 28.03.2013 tarihli ve 34176 (2013/5) sayılı Kurumumuz Genelgesinde belirtildiği üzere, Pregabalin etken maddeli ilaçlar ‘Normal Reçete ile Verilmesi Gereken İzlemeye Tabi İlaçlar’ kapsamında ulusal kontrol altına alınmıştır ve söz konusu ilaçların ilgili hekim tarafından reçetelendirilmesi ve eczanelerden reçetesiz satışının yapılmaması gerekmektedir. Söz konusu ilaçlar 01.04.2018 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 05.03.2018 tarihli ve E.672 sayılı 2018/1 no’lu Kurumumuz Genelgesi’ne istinaden Elektronik Renkli Reçete Sistemi’ne dahil edilmiştir.

Bununla beraber, Pregabalin etken maddeli ilaçların suistimaline ilişkin Kurumumuza ulaşan şikayetler sonucu, Kurumumuz Bilimsel Danışma Komisyonları tarafından alınan karar gereğince 01.04.2019 tarihinden itibaren Pregabalin içeren ilaçlar ‘Yeşil Reçeteye Tabi İlaçlar’ kapsamına alınmıştır.

Dolayısıyla, adı geçen eczanenin yeşil reçeteye tabi bu ilacı reçetesiz olarak sattığı anlaşılmakta olup 1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu’nun 1 inci maddesinde aykırılıktan Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulması hususunda bilgilerinizi ve gereğini rica ederim.” şeklinde görüş bildirmiştir.

“Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı TCK m.188 ve “Tanımlar” başlıklı TCK m.6 incelendiğinde, uyuşturucu ve uyarıcı madde tanımının yapılmadığı görülmektedir. TCK m.188/4-a’da; suça konu maddelerin eroin, kokain, morfin, bazmorfin, sentetik kannabinoid ve türevleri, sentetik katinon ve türevleri, sentetik opioid ve türevleri veya amfetamin ve türevleri olması halinde ceza artırımı öngörülmüşse de, bu sayılanlardan olmayan bir maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde olup olmadığı ne şekilde tespit edilecektir? Üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan bir ilacın uyuşturucu veya uyarıcı madde etki doğurduğunu hangi kurum belirleyecektir? Burada, esasen bir öngörülemezlik ve belirsizlik bulunmaktadır.

“Suçta ve cezada kanunilik” ilkesi başlıklı TCK m.2’de; kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği ve idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza koyulamayacağı, kıyas ve kıyasa varan genişletici yorum yapılamayacağı, yani suç sayılmayan bir fiilin idarenin düzenleyici tasarrufu veya kıyas veya kıyasa varan genişletici yorum yoluyla suç haline getirilemeyeceği hükme bağlanmıştır ki, başta kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı olmak üzere tüm temel hak ve hürriyetler bakımından en önemli güvencelerden birisi “kanunilik” ilkesidir. “Kanunilik” ilkesinin güvencesi ise; başta Anayasa m.13 ve m.38, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.7 olmak üzere, TCK m.2’dir. “Kanunilik” ilkesi o kadar önemlidir ki; temel hak ve hürriyetleri kullananlar bakımından öngörülebilirlik ve bilinirlik anlamına gelmenin yanında, kamu otoritesinin keyfiliğine de set çeker.

TCK m.188/6, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi bakımından son derece sorunlu bir düzenlemedir. Eczanelerde satışı mümkün olan ilacın; içerdiği etken madde nedeniyle üretiminin resmi makamların iznine bağlı tutulup tutulmayacağı tamamen idarenin tasarrufunda olduğu gibi, bir ilacın satışının reçeteye........

© Hukuki Haber