Vous souvenez-vous de la loi 62 ? Adoptée en octobre 2017 par le gouvernement de Philippe Couillard, elle visait à encadrer la neutralité religieuse de l’État québécois. Sa disposition la plus médiatisée imposait que les services publics soient donnés et reçus « à visage découvert ». Présentée comme une mesure de communication et de sécurité, la loi a rapidement été perçue par ses critiques comme une restriction ciblée de la liberté religieuse.

À peine entrée en vigueur, elle a été contestée devant les tribunaux par des groupes de défense des droits, dont le Conseil national des musulmans canadiens et l’Association canadienne des libertés civiles. Or, en décembre 2017, soit moins de trois mois après son adoption, la Cour supérieure du Québec suspendait l’application de sa disposition sur le visage découvert, estimant qu’elle risquait de causer un préjudice sérieux aux personnes concernées et que les modalités d’accommodement étaient trop floues. La loi s’est ainsi vue immédiatement et largement neutralisée.

On est bien loin de la « théorie du dialogue » entre les tribunaux et le législateur soi-disant valorisée par la Cour suprême, théorie selon laquelle, explique le constitutionnaliste Patrick Taillon, une loi présente une garantie de constitutionnalité d’autant plus élevée qu’elle est, dans cet ordre : présumée constitutionnelle ; testée devant les tribunaux par de vraies personnes qui s’estiment réellement lésées ; évaluée une nouvelle fois par le législateur, qui conserve la possibilité de répliquer aux interprétations des juges.

À l’époque, en ne tenant compte d’aucun de ces principes, la Cour supérieure a assené un coup de massue « préventif » à la loi 62. Et c’est justement pour éviter que la loi 21 ne subisse une même mort instantanée prévisible que le législateur a utilisé à son tour la disposition de dérogation de manière « préventive ».

Dans leurs jugements sur les lois québécoises touchant la protection du français ou le port des signes religieux dans l’espace étatique, les tribunaux (et notamment la Cour suprême) ont le plus souvent privilégié des interprétations maximalistes des droits et libertés affirmés dans les chartes — à l’occasion bien loin même de l’équilibre privilégié par les grands textes internationaux et la jurisprudence d’autres pays démocratiques.

Dans l’affaire de la loi 62, la Cour supérieure du Québec s’est même permis d’agir en toute hâte et en dehors de la tradition du dialogue interinstitutionnel. Si la Cour suprême du Canada se donne désormais une permission supplémentaire, soit celle d’encadrer l’utilisation de la disposition de dérogation, on peut être d’avis que les limitations imposées à la souveraineté parlementaire outrepasseraient cette fois carrément ce qui est acceptable dans une démocratie.

Il deviendrait alors légitime de se demander si les tribunaux canadiens respectent l’état de droit.

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