La orden perentoria del Tribunal Superior de Bogotá para que el Consejo Superior Universitario de la Universidad Nacional de Colombia (en adelante CSU), adopte las medidas necesarias para hacer efectivo el ejercicio del cargo de rector por parte del profesor José Ismael Peña, genera grandes preocupaciones jurídicas, por lo cual merece que las decisiones de la acción de tutela sean revisadas por la Corte Constitucional.

Es preciso recordar que el 4 de septiembre de 2025, la Sección Quinta del Consejo de Estado negó la nulidad del acto de elección del profesor Peña Reyes como rector de la Universidad Nacional. A su vez, el 20 de noviembre de 2025, la misma Corporación anuló la designación del profesor Leopoldo Múnera Ruíz, quien había sido designado como rector en reemplazo del profesor Peña Reyes. Ante la renuncia del profesor Múnera, elCSU declaró la vacancia del cargo y designó un rector encargado de manera transitoria (24 de noviembre de 2025).

Producidas estas decisiones, el profesor Peña Reyes interpuso una acción de tutela contra la Universidad Nacional-CSU al considerar que le han sido vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al acceso a funciones y cargos públicos, y solicitó se ordene a la accionada permitirle ejercer y asumir las funciones de rector.

El Juzgado 46 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 21 de enero de 2026, negó la acción de tutela al considerar que las decisiones del Consejo de Estado del 4 de septiembre y del 20 de noviembre de 2025, tuvieron un alcance estrictamente declarativo y anulatorio, sin ordenar reintegro, posesión ni restablecimiento de algún derecho de alcance subjetivo del profesor Peña Reyes.

Al resolver una impugnación contra la anterior sentencia, el Tribunal Superior de Bogotá revocó la decisión y tuteló el derecho fundamental del señor Peña Reyes al acceso y desempeño de funciones públicas, y ordenó hacer efectivo el cargo de rector. El tribunal esgrimió tres argumentos esenciales que generan controversia:

(i) El acto administrativo de elección del profesor Peña Reyes no fue anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo ni se encuentra suspendido, por lo que conserva su presunción de legalidad y su fuerza obligatoria.

(ii) La decisión del CSU de impedir que el tutelante ejerza el cargo de rector “implica desconocer los efectos jurídicos de un acto propio vigente”, por lo cual el derecho de acceso a un cargo conlleva su posesión y ejercicio efectivo “cuando se han cumplido los requisitos legales y no existe decisión judicial que prive al elegido de tal condición”.

(iii) El CSU hizo una lectura inadecuada del alcance del fallo que negó la nulidad de la elección del profesor Peña, por cuanto, si bien el Consejo de Estado afirmó que se limitó a definir la legalidad del acto electoral y no el reconocimiento de derecho alguno, no desconoció los efectos jurídicos de la elección. Por lo que el tutelante solicita “no es el restablecimiento derivado de la sentencia electoral, sino el cumplimiento de un acto de elección vigente que no fue anulado”.

Esta decisión judicial es muy problemática y controversial, por los siguientes motivos:

1. Un amparo definitivo que afecta el orden jurídico

La orden de tutela es definitiva y no transitoria, por cuanto el tribunal consideró que al no haber prosperado el juicio de nulidad electoral, la elección del profesor Peña Reyes conserva su presunción de legalidad y la plenitud de su fuerza ejecutoria, por lo cual se debe hacer efectivo el ejercicio del cargo.

Es cierto que el orden constitucional garantiza el derecho ciudadano a elegir y ser elegido como derecho político fundamental y como mecanismo de participación en la conformación y control del poder público, con lo cual se posibilita a quien reúna los requisitos legales postularse a cargos públicos, y ser amparado a través de la acción de tutela, según determinadas circunstancias (sentencia C-386 de 2022), así: (i) Como mecanismo principal de protección: cuando el afectado carece de un medio de defensa judicial idóneo y eficaz, esto es, como último recurso para proteger sus derechos fundamentales ante el peligro de una amenaza o violación. Por ejemplo, cuando un ciudadano nombrado o elegido se le ha negado injustificadamente la posesión, salvo que falte alguno de los requisitos legales (sentencias T-003 de 1992 y T-509 de 1993). (ii) Como mecanismo de protección transitorio: a pesar de existir otro medio de defensa judicial, la solicitud de tutela pueda ser presentada como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un daño al derecho fundamental, lo cual no exime al afectado a interponer a tiempo los recursos judiciales principales u ordinarios destinados a garantizar sus derechos (sentencias T-294 de 1994, SU-250 de 1998, SU 544 de 2001, entre otras).

En el caso que se analiza, la Sección Quinta del Consejo de Estado produjo sus decisiones en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, el cual es un control objetivo de protección del orden jurídico y no subjetivo que tenga el poder de restablecer algún derecho particular. Así lo reconoció expresamente en la sentencia del 4 de septiembre de 2025, mediante la cual negó la nulidad de la elección del profesor Peña:

“180. En este punto, debe precisarse que el objeto del medio de control de nulidad electoral se limita a definir la legalidad de la elección que se juzgue, sin que haya lugar a restablecimiento alguno con ocasión de la decisión que se adopte, en cada caso.

181. Por tanto, se debe advertir que la decisión de negar la nulidad la elección de José Ismael Peña Reyes, como rector de la UNAL, para el periodo 2024-2027, no implica que esto tenga como consecuencia su regreso al cargo, pues se insiste este juez de lo electoral se limitó a definir su legalidad y no al reconocimiento de derecho alguno, por no ser de su competencia.”

Esta postura ha sido pacífica y reiterada. Al respecto se ha afirmado:

“La persona directamente afectada con el acto de elección puede ejercer la acción de restablecimiento de sus derechos por medio de la acción subjetiva que se tramita por la vía ordinaria, no por la vía especial consagrada para la acción pública. (…) la acción ejercida es la electoral, luego dentro de las pretensiones no se contempla la del restablecimiento del derecho en beneficio del señor Jaime Calderón Brugés, lo cual sería incorrecto, ni operaría en forma automática dicho restablecimiento, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la elección de su sucesor.” (sentencia de 17 de agosto de 2000, radicación 2342).

En consecuencia, el profesor Peña Reyes tenía a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual podía solicitar que se declaren nulas tanto la Resolución 067 que dejó sin efectos jurídicos su designación como rector y la Resolución 068 mediante la cual se nombró al profesor Múnera en su reemplazo. Esta acción debió interponerla dentro de los cuatro (4) meses siguientes a las decisiones que afectaron su situación subjetiva; sin embargo, no lo hizo.

Es oportuno señalar que si bien la Resolución 067 fue considerada por el Consejo de Estado como una decisión de trámite y accesoria al acto principal de elección del profesor Múnera, lo cierto es que para el señor Peña Reyes tuvo efectos subjetivos, concretos, definitivos y de fondo, por lo cual debía también demandar su nulidad, máxime cuando la sentencia electoral que anuló la elección del profesor Múnera solamente declaró la nulidad de la Resolución 068 y, por lo tanto, no fue excluida del orden jurídico mediante decisión expresa.

Por lo anterior, no era posible tutelar las pretensiones del actor como mecanismo principal, por cuanto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el medio idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales reclamados. De allí que la Constitución (artículo 238) permite la posibilidad de decretar la suspensión provisional de los actos administrativos.

Y tratándose de la tutela como mecanismo de protección transitorio, es pacífica la jurisprudencia de la Corte Constitucional según la cual el amparo constitucional no es procedente cuando ha operado la caducidad del medio de control principal, como sucede precisamente en el presente caso (sentencia SU 544 de 2001).

2. Desconocimiento de otras decisiones administrativas amparadas por la presunción de legalidad

Sorprende que la decisión de tutela desconozca la existencia de varias decisiones del CSU que se encuentran amparadas por la presunción de legalidad, toda vez que no han sido anuladas expresamente ni suspendidas por la jurisdicción contencioso-administrativa, así: (i) la Resolución 067 que dejó sin efectos jurídicos la designación como rector del profesor Peña, la cual, como ya se expuso, no fue anulada por el Consejo de Estado y, por lo tanto, conserva sus efectos vinculantes, subjetivos y concretos para dicho profesor; (ii) la declaratoria de vacancia del cargo de rector, luego de producirse la renuncia del profesor Múnera; (iii) el acto de nombramiento del rector encargado, con lo cual se afectaronsituaciones jurídicas de terceros que se presumen legales.

3. Alteración de la naturaleza de la acción de tutela en acción de cumplimiento

Sostiene el tribunal que el derecho de acceso a un cargo conlleva su posesión y ejercicio efectivo “cuando se han cumplido los requisitos legales y no existe decisión judicial que prive al elegido de tal condición”. Por lo que en este caso “no es el restablecimiento derivado de la sentencia electoral, sino el cumplimiento de un acto de elección vigente que no fue anulado”.

Esta argumentación altera sustancialmente la naturaleza de la acción de tutela de proteger directamente los derechos fundamentales, al convertirla en un instrumento para el cumplimiento de un acto administrativo que no es su objeto, sino que está reservado a otros mecanismos legales. Además, tampoco sería posible su eventual cumplimiento por los canales adecuados, puesto que no podría desconocerse otras decisiones de la administración que se presumen legales.

En conclusión, existen motivos jurídicamente relevantes que justifican que la Corte Constitucional seleccione para revisión los fallos de tutela producidos en el presente caso, ya sea para unificar su jurisprudencia constitucional en situaciones complejas y especiales como esta, y también por su carácter novedoso y relevante. Genera gran preocupación que la decisión de tutela se constituya en un precedente problemático para futuras decisiones de la comunidad académica del centro universitario público más importante del país.

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