GİRİŞ

TBK’nın 202’nci maddesinde esnaf işletmesi niteliğinde bir işletmenin veya ticari işletmenin bütün olarak devrini içeren özel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu kapsamda madde metniyle kanun koyucu, borcun dış üstlenilmesi sözleşmesinden farklı olarak tek bir hukuki işlem ile alacaklıların rızasını almaya gerek olmaksızın işletmeye ait pasiflerin yani borçların toplu geçişine olanak tanımıştır. Yani TBK’nın bu hükmü, esnaf işletmesi niteliğinde bir işletmenin veya ticari işletmenin aktif ve pasifleriyle birlikte devrini kolaylaştırmak amacıyla düzenlenmiş olup bu düzenleme olmasaydı bir ticari işletmeyi ya da malvarlığını bütün olarak devralmak isteyen kişiler, devir hukuki işlemi ile birlikte pasifleri üstlenebilmek için işletme ya da malvarlığına dair alacaklı olan kişileri tek tek arayıp bularak bu kişileri devre ikna etmek, bu hususta borcun intikali için sözleşme yapmak zorunda kalacaktı. Bu ihtimalde ise devir işlemi zorlaşacak, belki de gerçekleşmesi imkansız hale gelebilecekti. Yine benzer mahiyette bir düzenlemeye 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 11/3’üncü maddesinde de rastlanmaktadır. Bu yönüyle Türk Hukukunda ticari işletmenin bir bütün olarak devri, hem TTK’da hem de TBK’da ayrı ayrı düzenlenmiştir. Madde metinleri incelendiğinde her iki düzenleme arasında, ticari işletmenin devrine ilişkin sözleşme, sözleşmenin niteliği ve şekli konusunda farklılık bulunduğu görülmekle birlikte düzenlemelerin ortak yönü, uygun düştüğü ölçüde ticari işletme devirlerine uygulanabileceğidir. Bu çalışmamızda genel olarak ticari işletme devrine değindikten sonra TBK’nın 202’nci ve TTK’nın 11/3’üncü maddesi kapsamında ticari işletme devir sözleşmesinin tarafları, tarafların hak ve borçları, yükümlülükleri ve devrinin hüküm ve sonuçları yargı kararları ışığında açıklanmaya çalışılmıştır.

1. Genel Olarak Ticari İşletmenin Devri

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Malvarlığının veya İşletmenin Devralınması” başlıklı 202’nci maddesinde; “(1) Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur. (2) Bununla birlikte, iki yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır. Bu süre, muaccel borçlar için, bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise, muacceliyet tarihinden işlemeye başlar. (3) Borçların bu yoldan üstlenilmesinin sonuçları, dış üstlenme sözleşmesinden doğan sonuçlarla özdeştir. (4) Bildirme veya ilanla duyurma yükümlülüğü devralan tarafından yerine getirilmedikçe, ikinci fıkrada öngörülen iki yıllık süre işlemeye başlamaz.” şeklinde düzenleme mevcuttur. Aynı yasanın “İşletmelerin Birleşmesi ve Şekil Değiştirmesi” başlıklı 203’üncü maddesinde ise; “(1) Bir işletme, başka bir işletme ile aktif ve pasiflerin karşılıklı olarak devralınması ya da birinin diğerine katılması yoluyla birleştirilirse, her iki işletmenin alacaklıları, bir malvarlığının devralınmasından doğan haklara sahip olup, bütün alacaklarını yeni işletmeden alabilirler. (2) Bir tek kişiye ait olup da, kollektif veya komandit ortaklık hâline dönüştürülen bir işletmenin borçları hakkında da aynı hüküm uygulanır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere TBK’nın 202’nci maddesinde esnaf işletmesi niteliğinde bir işletmenin veya ticari işletmenin bütün olarak devrini içeren özel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu kapsamda madde metniyle kanun koyucu, borcun dış üstlenilmesi sözleşmesinden farklı olarak tek bir hukuki işlem ile alacaklıların rızasını almaya gerek olmaksızın işletmeye ait pasiflerin yani borçların toplu geçişine olanak tanımıştır. Yani TBK’nın bu hükmü, esnaf işletmesi niteliğinde bir işletmenin veya ticari işletmenin aktif ve pasifleriyle birlikte devrini kolaylaştırmak amacıyla düzenlenmiş olup bu düzenleme olmasaydı bir ticari işletmeyi ya da malvarlığını bütün olarak devralmak isteyen kişiler, devir hukuki işlemi ile birlikte pasifleri üstlenebilmek için işletme ya da malvarlığına dair alacaklı olan kişileri tek tek arayıp bularak bu kişileri devre ikna etmek, bu hususta borcun intikali için sözleşme yapmak zorunda kalacaktı. Bu ihtimalde ise devir işlemi zorlaşacak, belki de gerçekleşmesi imkansız hale gelebilecekti. Bu çerçevede TBK’nın 202’nci maddesine göre bir esnaf işlemesinin, ticari işletmenin veya malvarlığının bütün olarak devrinde borçların geçişi, sözleşmeye değil kanun metnine dayanmaktadır[1]. Yargıtay uygulamasında da aynı görüş hakimdir[2].

Bu düzenlemeye benzer mahiyette bir düzenlemeye 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 11/3’üncü maddesinde de rastlanmaktadır. Nitekim “Bütünlük İlkesi” başlıklı bu madde metninde; “Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir.” şeklinde düzenleme mevcuttur. Bu yönüyle Türk Hukukunda ticari işletmenin bir bütün olarak devri, hem TTK’da hem de TBK’da ayrı ayrı düzenlenmiştir. Madde metinleri incelendiğinde her iki düzenleme arasında, ticari işletmenin devrine ilişkin sözleşme, sözleşmenin niteliği ve şekli konusunda farklılık bulunduğu görülmektedir. Zira TTK’nın 11/3’üncü maddesi, devir sözleşmesini yazılı şekle tabi kılmış ve sözleşmeye tasarruf işlemi niteliği yüklemiş iken TBK’nın 202’nci maddesi devir sözleşmesini borçlandırıcı işlem olarak görmüş ve sözleşmeyi herhangi bir şekle tabi tutmamıştır[3]. Yine TBK’nın 202’nci maddesi işletmenin pasiflerinin toplu geçişini konu almaktayken, TTK’nın 11/3’üncü maddesi ticari işletmenin aktiflerinin toplu geçişini konu almıştır. Bu kapsamda bakıldığında TBK’nın 202’nci madde hükmü, ticari işletmeler dahil tüm işletmelerin devrini düzenlemekle birlikte ticari işletmenin devrini ayrıca düzenleyen TTK’nın 11/3’üncü maddesi, özel hüküm niteliği taşımaktadır[4].

Bu çerçevede TBK’nın 202’nci madde hükmünün daha çok esnaf işletmesi niteliğindeki işletmelerin bütün halinde devrinde uygulanabileceği ancak ticari işletmelerin devrinde -TBK’nın 202’inci maddesi uygulanmakla birlikte- öncelikle TTK’nın 11’inci maddesinin uygulanması gerektiği söylenebilir. Burada TBK’nın 202’nci maddesi, TTK’nın 11’nci maddesinden farklı olarak “ticari işletme terimi” yerine, sadece “işletme” terimini kullanmıştır. Bu nedenle bir işletmenin, ticari işletme olabilmesi için TTK’nın 11’inci maddesine göre esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan faaliyette bulunması gerektiğinden, gelir elde etmeyi hedefleyen esnaf faaliyetleri de TBK’nın 202’nci maddesi çerçevesinde devre konu olabilecek, bu işletmelerin devrine dair uyuşmazlıklarda doğrudan 202’nci madde hükmü tatbik edilebilecektir[5]. Bu kapsamda esnaf işletmesi ile ticari işletme arasındaki farka değinmek gerekecektir. Esnaf kavramı, TTK’nın “Esnaf” başlıklı 15’inci maddesinde tanımlanmış olup ilgili düzenleme şu şekildedir; “(1) İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır. Ancak, tacirlere özgü 20 ve 53 üncü maddeler ile Türk Medenî Kanununun 950 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü bunlara da uygulanır.” Madde metni ile esnaf kavramı tanımlanmakla birlikte esnaf işletmesi ile ticari işletme arasındaki farka da değinilmiştir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki farka, yasal düzenleme haricince Yargı kararlarında da değinilmektedir[6]. Nitekim Yargıtay bir kararında, ticari işletmenin, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme olduğunu, ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınırın Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterildiğini, bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denildiğini, ister gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri TTK’nın 11/2’nci madde uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişiye esnaf denildiğini ifade etmiştir. Yargı kararlarında bir ticari işletmenin, ticaret siciline kayıtlı olmamasının, diğer bir anlatımla esnaf odasına kayıtlı olmasının, bu işletme sahibinin tacir sayılmamasını gerektirmediği ve tacir olmamanın kesin bir kanıtı da olmadığı, vergi mükellefi olup olmamanın da tacir-esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak değerlendirilemeyeceği vurgulanmaktadır[7].

Önemi gereği tekraren belirtmek gerekir ki Türk Hukukunda ticari işletmelerin devri, TTK’nın 11’nci ve TBK’nın 202’nci maddelerinde ayrı ayrı düzenlenmiştir. TTK’nın 11’nci madde hükmü uyarınca, ticari işletmenin devrinde işletmeye ait aktiflerin başkaca bir işleme gerek kalmaksızın, tek bir işlemle devredilebilecekleri kabul edilmiştir. Buna göre, ticari işletmenin aktiflerinin intikali, yazılı devir sözleşmesinin ticaret siciline tescili ve ilanıyla birlikte kendiliğinden gerçekleşecektir. TBK’nın 202’nci madde hükmü uyarınca ise, ticari işletmenin alacaklılarının rızasını almaya ihtiyaç duymadan, ticari işletmeyle birlikte tüm pasiflerinin de devralana intikali düzenlenmiştir[8]. Görüldüğü üzere TBK’nın 202’nci maddesinde ticari işletmeye ait aktiflerin tek tek intikali, pasiflerin ise kül halinde intikali söz konusuyken, TTK’nın 11’inci maddesinde ticari işletmeye ait aktiflerin de kül halinde devralana intikali gündeme gelmektedir.

Tüm bu hususlarla birlikte TBK’nın 202’nci maddesi, konusu itibariyle işletme veya malvarlığının bütün halinde devrine ilişkin bir düzenleme olup işletme ya da malvarlığı satışlarında belirli miktarda pay satışı, TBK’nın 202’nci maddesi kapsamında işletmenin devri anlamı taşımaz[9]. Aynı husus TTK’nın 11/3’üncü maddesi için de söylenebilir.

2. Ticari İşletme Devir Sözleşmesinin Şekli

TBK’nın 202’nci maddesi kapsamında şekil yönünden bakıldığında işletme devri sözleşmeleri, geçerlilik yönünden belirli bir şekle tabi değildir[10]. Ancak bu hukuki işlemde aktif ve pasif ile birlikte intikal söz konusu olduğundan, alacaklar yönünden TBK’nın 184’üncü maddesinde düzenlenen alacağın temliki hükümlerine ilişkin şekle uyulması gerekir[11]. Yine intikal eden malvarlıkları içerisinde örneğin taşınmaz bulunuyorsa, burada yasada öngörülen diğer şekle de uyulması gündeme gelebilir. Ancak aktifler haricinde malvarlığının pasif kısmı için herhangi bir işleme gerek olmayıp[12] yukarıda da belirtildiği gibi devrin alacaklılara ihbarı veya gazetelerde ilanı ile pasifler, devralan kişiye kül halinde intikal etmiş olur[13]. Bunun için her bir alacaklı ile ayrı bir sözleşme yapılması gerekmez[14]. Elbetteki bu hususlar TBK’nın 202’nci maddesi nezdinde esnaf işletmesi niteliğindeki işletmelerin bütün halinde devrinde söz konusudur. Ticari işletme devri içinse TTK’nın 11/3’üncü maddesi kapsamında yazılılık kuralı geçerli olup işletme devir sözleşmesi adi yazılı şekilde yapılmak zorundadır. Dolayısıyla ticari işletme niteliğinde olmayan işletmelerin yani esnaf işletmelerinin devrinin şekle tabi olmadığı ancak ticari işletmelerin devri sözleşmelerinin en azından adi yazılı şekle tabi olduğu söylenebilir[15]. Yargı kararlarında da ticari işletme devri sözleşmelerinin yazılı şekilde şartına tabi olduğuna vurgu yapılmaktadır[16].

Önemi gereği tekraren belirtmek gerekir ki yukarıda da belirtildiği üzere ticari işletmenin devri, TBK’nın 202’nci maddesi haricinde TTK’nın 11/3’üncü maddesinde ayrıca düzenlenmiştir. TTK’nın bu hükmü, TBK’nın 202’nci maddesinden ayrılarak devir sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması gerektiğini belirtmiş, yine TBK’dan ayrılarak işletmenin malvarlığı unsurlarının devri için tasarruf işlemlerinin tek bir işlemle tamamlanabilmesine imkan tanımıştır. Bu çerçevede bir ticari işletmeye ait malvarlığı unsurları, ayrı ayrı devir işlemlerinin gerçekleştirilmesine gerek olmadan devredilebilecek olup devir sözleşmesinin kendisi tasarruf işlemi niteliği taşıyacaktır. Bu kapsamda bir ticari işletmeyi devralan taraf, o işletmeye ait aktif malvarlığının unsurlarından sayılan taşınmazlar, motorlu nakil araçları ya da fikri mülkiyet haklarının devri için ilgili sicillere ayrıca bir tescil yapmaksızın işletmeyi kül halinde devralabilecektir.

Yine madde metnine göre ticari işletmenin devrine dair sözleşme, yazılı olarak yapılacak, ayrıca ticaret sicilinde tescil ve ilan edilecektir. Burada sözleşmenin şekli kanunda öngörüldüğünden TBK’nın “Sözleşmelerin Şekli” başlıklı; “Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz.” hükmü gereği devir sözleşmesinde yazılı şekle uyulmaksızın yapılan devir sözleşmeleri hüküm ve sonuç doğurmayacaktır. Kural bu olmakla birlikte taraflar, devir sözleşmesinin şeklini hafifletemezler, yani şekle tabi olmadığına dair karar alamazlar ancak sözleşmenin şekil şartını ağırlaştırabilirler. Örneğin devir sözleşmesinin noter nezdinde gerçekleştirilmesini kararlaştırabilirler[17]. Dolayısıyla TBK’nın 202’nci maddesi yönünde geçerli olan şekil serbestisi, TTK’nın 11/3’üncü maddesi kapsamında yapılacak ticari işletme devir sözleşmelerinde uygulama alanı bulamayacaktır. Son olarak söylemek gerekir ki TTK’nın 11/3’üncü maddesinde adı geçen ticari işletme devrinin ticaret sicilinde tescil ve ilanı hususu, yapılan işleme dair aleniyet sağlamak için getirilmiş bir kural olup burada tescil kurucu, ilan ise bildirici etkiye sahiptir[18].

TBK’nın 202’nci madde hükmüne göre işletme devir sözleşmesine ivaz yönünden bakıldığında ise, devir sözleşmesi bir edim karşılığında olabileceği gibi karşılıksız bir işlem olarak da gerçekleştirilebilir. Nitelik olarak bu sözleşme bir tasarruf işlemi değil borçlandırıcı işlem sayıldığından devreden ve devralanın fiil ehliyetine de sahip olması gerekir[19]. Bu hususlar sözleşmenin şekli kadar önem arz eder.

3. Ticari İşletmenin Devri Nedeniyle Borçların/Pasiflerin Devralana İntikalinin Koşulları

TBK’nın 202’nci maddesi kapsamında bir malvarlığı veya işletmenin devri nedeniyle, bu varlıklara ilişkin pasiflerin yani borçların da devredilmiş sayılabilmesi için belirli koşulların gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Bu kapsamda ilk olarak bir malvarlığı ya da işletmenin aktif ve pasifleriyle birlikte bir bütün olarak devri lazımdır. Nitekim hukuk sistemimizde bir malvarlığı veya işletmeye dahil olan tek tek aktif ve pasiflerin bir başkasına devri mümkün olmakla birlikte bu durumda malvarlığı veya işletme bütün halinde değil, buna dahil bir veya bir kısım aktif veya pasiflerin devri söz konusu olacak ve TBK’nın 202’nci madde hükmü burada uygulamaya yer bulamayacaktır[20].

TBK’nın 202’nci madde hükmünün uygulanabilmesi için ikinci koşul ise devrin ilan veya ihbar edilmiş olmasıdır. Nitekim madde metnine göre malvarlığı veya işletmenin devri nedeniyle borçların kendiliğinden nakledilmiş sayılması için devrin alacaklılara bildirim veya ilanı şart koşulmuştur. Ancak burada ilan ve bildirim kümülatif şekilde gerçekleştirilmesi gereken bir işlem değildir. Kanun bu hususta devralana seçimlik bir hak tanımıştır. Bu durum madde metninde geçen “veya” sözcüğünden açıkça anlaşılmaktadır. Burada bildirim için zorunlu bir şekilde şartı da öngörülmemiştir[21]. Bu bildirim, ihbar mahiyetinde olup varması gerekli bir açıklamadan ibarettir. Bu bildirim yapıldıktan sonra, alacaklının bu bildirimi okuyup okumamasının da bir önemi yoktur. Zira madde bahsi geçen hukuki sonuç, bu bildirimden değil yasadan kaynaklanır[22]. Doktrinde bildirim işleminin, duyuru, sirküler gönderme, el ilânı bastırıp dağıtma vs. şeklinde gerçekleştirilebileceği ifade edilmektedir[23].

Burada belirtmek gerekir ki madde metninde geçen ilân ve bildirimin amacı, malvarlığı veya işletmenin devrinin ilgililere duyurulmasından ibarettir. Dolayısıyla devir işleminden ilan ya da bildirim dışında haberdar olan alacaklılar için de devrin sonuçları uygulanabilecektir. Sonuç olarak bu bilgiler ışığında söylenebilir ki, TBK’nın 202’nci maddesine göre bir ticari işletmeyi aktif ve pasifleriyle devralan kimse, ticari işletmenin alacaklılarına karşı kanunda gerekli görülen bildirimleri yaptığı takdirde işletmeye ait pasiflerin borçlusu haline gelebilir. Şayet alacaklılara bu bildirimler yapılmaz ise ticari işletme devri alacaklılara karşı hüküm doğurmaz, sadece ticari işletmeyi devreden ve devralan arasında hüküm doğurur. Başka bir deyişle, ticari işletmenin devrinde pasiflerin intikali, kendisine duyuru yapılmamış ve durumdan habersiz olan alacaklılara karşı ileri sürülemez[24]. Burada alacaklılara yapılacak beyan noktasında ise içerik çok önemlidir. Bu kapsamda ticari işletmeyi devralan tarafından yapılacak bildirimde, işletmenin aktif ve pasifleriyle birlikte devralındığı alacaklılara şüpheye yer bırakmayacak şekilde bildirilmelidir. Bu hususta yeterli açıklık içermeyen bir bildirimin yapılması ve de bu süreçte devralanın, yeni işletme sahibiymiş gibi hareket etmesi ya da devreden tarafın halefiymiş gibi davranışlar sergilemesi, borçların devralana intikali için yeterli değildir[25].

4. Ticari İşletmenin Devri Nedeniyle Aktiflerin Devralana İntikalinin Koşulları

TBK’nın 202’nci maddesi kapsamında ticari nitelikte olmayan bir işletmenin devrinde, devir sözleşmesi borçlandırıcı bir hukuki işlem niteliğinde olduğundan, devreden taraf, devir sözleşmesine konu işletme aktifindeki varlıkları, borçlandırıcı nitelikteki devir sözleşmesinden ayrı bir tasarruf işlemiyle devralana tek tek devretmelidir. Nitekim bu düzenlemede işletmeye ait pasiflerin kül halinde intikali hükme bağlanmış fakat aktiflerin kül halinde devrine ilişkin bir ifadeye yer verilmemiştir. Külli intikal 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 599’uncu maddesindeki gibi kanunun açıkça izin verdiği istisnai durumlarda uygulanabilmekte olup yorum yoluyla genişletilerek bütün sözleşmelere konu edilemez. Bu nedenle ticari nitelikte olmayan bir işletmenin devrinde, devre konu varlıkların TMK’nın 763’üncü maddesine göre zilyetliğinin devri, TMK’nın 705’inci maddesine göre tescili, TBK’nın 184’üncü maddesine göre temliki gerekir[26].

TTK’nın 11’inci maddesi kapsamında ticari nitelikteki işletmelerin devrinde ise madde metninde geçen işletmenin bütünlüğü ilkesinden hareketle yapılan devir sözleşmesi tasarruf işlemi niteliği taşıyacağından işletmenin aktifleri kül halinde devralana geçmiş olur. Bu sonuca madde metninde yer alan “Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir.” ifadesinden ulaşılmaktadır. Dolayısıyla TTK’nın 11/3’üncü maddesi ile ticari işletme devir sözleşmesiyle devredilen ticari işletmenin aktifindeki malların niteliklerine bakılmaksızın bunların mülkiyetinin doğrudan başka bir işleme gerek olmaksızın devralana intikalini sağlanmaktadır. Ancak bu intikalin gerçekleşebilmesi için yalnızca yazılı devir sözleşmesinin yapılması yeterli değildir. Nitekim madde metnine göre intikalin tamamlanabilmesi için devir sözleşmesinin ticaret siciline tescil ettirilmesi ve ticaret sicil gazetesinde ilanının sağlanması gerekmektedir. Aynı husus TBK’nın 202’nci maddesinde de vurgulanmış olup madde ile ticari işletmelerde aktifin devralana geçişi “ticaret sicil gazetesinde” ilan edilmesi koşuluna bağlanmıştır[27].

5. Ticari İşletmenin Aktifi ve Pasifi ile Devrinin Hüküm ve Sonuçları

TBK’nın 202’nci maddesi kapsamında bir malvarlığı veya ticari işletmenin bütün halinde devrinde, devralan kişi devre konu varlığın pasifinden sorumlu olacaktır. Madde metninde devralan kişinin borçlardan sorumluluğunun başlangıç anı olarak ise bildirimde bulunma ya da duyuru tarihi esas alınmış olup borçlardan sorumluluk, devir anlaşmasından itibaren değil bildirim veya ilan tarihinden başlar. Eş söylemle bu bildirim yapılana kadar hak düşürücü nitelikteki iki yıllık bu müteselsil sorumluluk süresi işlemez[28]. Burada bildirimde bulunma yükümlülüğü ise devralana aittir[29]. Yargıtay da bu hususta bildirim ve duyuruyu yapma yükümlülüğünün devralana ait olduğu[30], bu yükümlülük yerine getirilmediği sürece madde metninde geçen iki yıllık sürenin işlemeye başlamayacağı görüşündedir[31]. Ancak Yargıtay, iki yıl süreli bu sorumluluğun alacaklıların izniyle, borcun dış üstlenilmesi hükümleri doğrultusunda ortadan kaldırılabileceğini de kararlarında vurgulamaktadır[32].

Konuya ticari işletmeyi devreden ve devralanın sorumluluğunun türü yönüyle bakıldığında; uygulamada bir malvarlığı ya da işletmenin devri halinde, devre konu varlığın pasiflerinden yani borçlarından yalnızca devralanın sorumlu tutulacak olması, alacaklılar yönünden haksızlıklara ve hak kayıplarına yol açabilir. Bu husus özellikle devralanın ödeme gücünün devredene göre zayıf olması ya da devralanın borca karşılık teminat mahiyetinde yeterli malvarlığına sahip olmaması durumunda ortaya çıkar. İşte bu durumu önlemek isteyen yasa koyucu, malvarlığı veya işletmenin bütün halinde devrinin alacaklının rızası dışında gerçekleşen bir hukuksal işlem olmasını da gözeterek madde metniyle devredenin iki yıl süreyle borçlu olmaktan çıkmasını engellemek istemiş, bu süre zarfında müteselsil sorumluluk esasını belirlemiştir[33]. Burada TBK’nın 162’nci maddesinde öngörülen kanundan doğan bir müteselsil borçluluk hali söz konusudur[34]. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da aynı şekilde burada devreden ve devralanın işletmenin borçlarından iki yıl süreyle müteselsilen sorumlu........

© Hukuki Haber