ANILARIMDAN BİR SAYFA –

2006, 2007 yıllarının en önemli hukuki ve siyasi sorunlarından birisi, eski Türk Ceza Kanunu’nun 159.maddesi yerine ikame edilen yeni Türk Ceza Kanunu’nun 301.maddesinin uygulanmasına ilişkindi. Çağdaş Gazeteciler Derneği, bu konuyla ilgili olarak 09 Aralık 2006 tarihinde bir panel düzenlemiş ve konuşmacı olarak beni de davet etmişti. Bu etkinlikte aşağıdaki konuşmayı yaptım;

(…)

Düşünce ve düşündüklerini ifade etme özgürlüğü, demokratik bir toplumda yaşamsal değerdedir. Zira düşünce ve düşündüklerini ifade etme özgürlüğü, hem yeni ve farklı düşüncelerin ortaya çık­masına olanak sağlar, hem de bireylere farklı düşünceler arasında seçim yapma, kendi düşünceleri­nin doğru veya yanlış olduğunu sınama olanağını verir.

Herkesin kabul etmek ve hazır olda durmak zorunda olduğu ortak bir ideoloji olmadığı, aksine in­sanların farklı olma, farklı yaşama, farklı düşünme hakkı bulunduğu, her türlü görüş ve düşüncenin ifadesinin doğal olarak serbest bulunduğu noktasından yola çıkan ve bireyi hem ulusal hukuk ve hem de uluslararası hukuk öznesi olarak kabul eden ve Anayasamızın 90. maddesinde yapılan son değişiklikle bir­likte iç hukukumuzun parçası haline gelen İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 19. maddesi, Uluslar­arası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 19. maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesi ile uluslararası düzeyde ve yine Anayasamızın 25 ve 26.maddeleri ile de ulusal düzeyde koruma altında olan düşünce ve düşündüklerini ifade etme; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Handyside kararında işaret ettiği gibi, sadece ‘hoşa giden’ düşünceler için değil, aynı zamanda ve hatta daha çok ‘devleti veya toplumun herhangi bir kesimini inciten, şoke eden ya da rahatsız eden’ görüşler için geçerlidir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, Fressoz & Roire v.Fransa/1999 ve TBKP v. Türkiye/1998 sayılı kararlarında işaret ve ifade ettiği üzere; ‘ifade özgürlüğü demokratik toplumun temellerinden birisidir. Sözleşmenin 10.maddesinin 2.fıkrasının ifade özgürlüğü için getirdiği güvence, sadece uygun bulunan, benimsenen, rahatsızlık duyulmayan yahut kayıtsız kalınan bilgi ve/veya fikirler için değil, aynı zamanda rahatsız edici, sarsıcı ve/veya altüst edici bilgi ve fikirler için de geçerlidir. Bunlar demokrasinin varlık şartı olan çoğulculuk, hoşgörü ve geniş fikirliliğin icaplarıdır

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içeriklerine değindiğimiz bu ve benzeri diğer kararlarının referansı olan Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin aynı konudaki kararlarına göre, ifade özgürlüğünün en temel işlevlerinden birisi ‘tartışmaya ve huzursuzluğa yol açması, insanları kızdırmasıdır.’

Amerikan Yüksek Mahkemesine göre; ‘Konuşma, hemen her zaman provakatif ve meydan okuyucudur. O önyargılara ve daha önce oluşmuş kanaatlere saldırabilir, düşünceyi kabul ettirebilmek için alışılmadık yöntemler kullanabilir ve önemli etkiler doğurabilir. Bu nedenle ve sınırsız olmamakla birlikte ifade özgürlüğü, sadece kamusal rahatsızlığın, kızgınlığın ve huzursuzluğun ötesinde ciddi ve somut bir zararın var olduğunun açık ve mevcut tehlikesi gösterilmedikçe sansür edilemez ve cezalandırılamaz.

Yine 1996 yılında çıkarılan federal yasanın virtual/sanal çocuk pornografisini yasaklayan hüküm­lerini iptal eden kararında Amerikan Yüksek Mahkemesi, ‘sanal çocuk pornografisinin suç olmadığı­na, zira ortada hiçbir kurban bulunmadığına ve bu şekliyle Anayasa ile güvence altına alınmış ifade özgürlüğünü ihlal etmediğine’ işaret ediyor ve diyor ki; ‘… Devlet, düşünceyi kontrol etmeye veya caiz olmayan amaçla yasaları gerekçelendirmeye kalkıştığı zaman, Anayasanın Birinci Ek Maddesi ile ge­tirilen özgürlükler tehlikeye düşmüş demektir. Düşünme hakkı, özgürlüğün başıdır. O nedenle, ifade özgürlüğünün devlete karşı korunması gerekir, çünkü düşünme ifadenin başlangıcıdır.

(…)

… Amerikalı düşünür Noam Chomsky, ifade özgürlüğü ile ilgili olarak yazdığı bir makalesinde ‘susturucu gerekçeler ya da insanları yalnızca birilerinin duymak iste­medikleri şeyleri söyledikleri için susturmanın yanlış olduğuna’ işaret ediyor ve diyor ki; ‘Hiç kimsenin, hiçbir şeye izin verme yetkisi olmamalıdır ve -en önemlisi- ben serbest ifadeye izin verme nedeninin, yararlı ya da değerli şeylerin bastırılabileceği endişesi olduğunu öne sürmüyorum. Düşünce özgürlüğü hakkı, bundan çok daha temeldir ve insanın düşündüklerini -ne kadar çılgınca olursa olsun- serbestçe if­ade etme hakkı, bu pragmatik yaklaşımın çok ötesindedir. Ben, devletin ya da herhangi bir başka örgütlü güç veya zorbalık sisteminin, insanların ne düşüneceklerine ve ne söyleyeceklerine karar verme hakkının bulunduğunu kabul etmiyorum. Beni susturma hakkının devlete verilmesine karşı öne süreceğim gerekçe, söylediklerimin değerli şeyler olabileceği değildir. Bu bana göre tiksindirici bir tutumdur. Ancak, çok önceleri özgürlükçü denen insanların standart tutumunun bu olduğunu biliyorum.’

İfade özgürlüğünü fayda temelinde savunan büyük İngiliz düşünürü John Stuart Mill ise, henüz aşılamamış olan 1859 yılında yazdığı ‘Özgürlük Üstüne’ isimli abidevi eserinin merkezini oluşturan fikir ve ifade özgürlüğü konusunda ‘bir fikrin susturulmasının, fikri susturulan insandan daha çok in­san cinsine, yaşayan nesle olduğu kadar gelecek nesillere karşı da haydutluk olduğuna’ işaret ediyor ve ekliyor; ‘Şayet bir teki hariç bütün insanlar aynı fikirde olsalar ve yalnız bir kişi muhalif fikirde olsa, nasıl bir şahsın, elinde kuvvet olsa, insanları susturmaya hakkı yoksa insanların da bu tek kişiyi sus­turmaya daha fazla hakları yoktur.’

(….)

Türkiye olarak kendimiz için bir demokrasi tanımı yapamayacağımıza göre, uygar ülkelerin ve üye olmayı hedeflediğimiz Avrupa Birliği normlarının öngördüğü tanımlamalara ve kriterlere uygun bir demokratik yapı, bu bağlamda seçilmişlerin anayasanın, hukukun çizdiği sınırlar içinde atanmışlara egemen olduğu, halk tarafından seçilmiş or­ganların anayasal yetkilerini kullanmaya muktedir bulunduğu, atanmışların seçilmiş kişilerin özgürce hareket edebilme yeteneklerini sınırlamayacakları veya halkın temsilcileri tarafından alınan karar­ları veto edemeyecekleri bir düzeni oluşturmak zorunda ve durumundayız.

Demokratik bir sistemde, her türlü eleştirinin yurttaşların temel haklarından olduğu, hiçbir kişi ve kurumun eleştiri dışı bulunmadığı ve esasen yerleşik kurumların ve uygulamaların eleştirilmediği, eleştirilemediği bir toplumda, demokrasiden söz etmenin mümkün olmadığı açıktır. Bu bağlamda, demokratik hukuk devletinde kamusal yetki kullanan kişi ve kuruluşlar, yasanın ve kamuoyunun de­netimine tabi ve sivil eleştirilere açık olmak durumundadırlar.

Ceza mevzuatınızda yaptığınız düzenlemelerle, ‘devletin, hükümetin, kimi kurum ve kuruluşların manevi kişiliklerini tahkir ve tezyif etmeyi veya aşağılamayı’ suç olarak kabul ettiğiniz takdirde, bu kurum ve kuruluşların tasarruflarının denetlenmesinin ve eleştirilmesinin önünü de kapatmışınız de­mektir. Kaldı ki, ‘devletin, hükümetin, kimi kurum ve kuruluşların şahsiyetini tahkir ve tezyif etmek veya aşağılamak’ suçu, günümüzde ciddi hukuki ve siyasi tartışmalara konu olan bir husustur. Bu bağlamda Amerikalı siyaset bilimci Harry Kalven; ‘Devletin şahsiyetini tahkir veya aşağılama suçunun pozitif hukukta mevcut olup olmadığı, ifade özgürlüğünün var olup olmadığının gerçek ölçüsüdür. Dev­letin şahsiyetini tahkirin suç sayıldığı toplum, diğer nitelikleri her ne olursa olsun, özgür toplum değildir. Toplumun ve pozitif hukukun, bu suça verdiği cevap toplumu ve o ülke hukukunu tanımlar.’ derken, Harvard’da profesörlük de yapmış olan Amerikalı seçkin siyaset bilimci John Rawls, ‘Siyasal Liber­alizm’ isimli kitabında, ABD’de ‘devletin şahsiyetini tahkir’ ile ilgili 1798 tarihli yasanın, Amerikan Anayasası’na aykırı olduğu için 1801’de çöpe atıldığını, ifade özgürlüğü etrafındaki tartışmanın yıkıcı suçlar üzerinde odaklandığını ileri sürerken şunları söylüyor; ‘Hükümetlerin, muhalefeti sindirmek ve iktidarlarını korumak için, devletin şahsiyetini tahkir suçunu kullanmalarının tarihi, temel özgürlüklerle mutabık bir sistem açısından bu müstesna özgürlüğün çok büyük öneminin kanıtıdır. Bu suç var oldukça, basın ve ifade özgürlüğü, kamuoyunu bilgilendirme rolünü oynayamaz.’

Hukuk, toplum yaşamını hemen her alanda ve değişik bölümlerde düzenleyen, toplumsal ilişkil­erde ve yönetim işlerinde hukuka uyulmasını kimi zaman emreden, kimi zamanda tavsiye eden, bu amaçla yöntemler ve araçlar geliştiren bir disiplindir. Normatif ve sosyal bir bilim dalı olarak değişmezlik dogmasına dayandırılmaması, sosyolo­jik, ekonomik, siyasal ve teknolojik gelişme ve değişimlerden yararlanması ve buna göre kendisini değiştirerek bireyin ve toplumun gereksinimlerini karşılaması gereken hukuk, her şeyden önce bir düzen demektir.

Hukuk düzeni, bir yandan uygarca yaşamanın dayanağı, diğer yandan da, toplum içinde ve birlikte yaşamanın güvencesidir. Hukuk düzeninde ortaya çıkacak herhangi bir aksama, toplumun düzeni­ni olumsuz yönde etkileyeceği gibi, bireyin güvenliğini ve özgürlüğünü de tehlikeye sokacaktır. Zira hukuk düzeni, toplumda barışı, güveni, eşitliği ve özgürlüğü sağlamanın ‘olmazsa, olmaz’ yegâne aracıdır.

Türkiye’nin dün olduğu gibi, bugün de en önemli sorunu hukuk, daha doğrusu hukuksuzluktur. Özünde hukuk yoluyla toplumu dönüştürme projesi olan Tanzimat’tan bu yana, hukuku egemen kılmak yoluyla toplumsal değişimi ve dönüşümü sağlamaya çalışan Türkiye, yine özünde bir hukuk projesi olan Avrupa Birliği’ne katılabilmek amacı ile iç hukukunu Birlik Hukukuna uyumlu hale ge­tirebilmenin ve bu yolla hukuku toplumda tek başına egemen kılmanın çabası içindedir.

Bu çaba bağlamında 5237 Sayılı Türk Ceza Yasası Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilmek suretiyle yürürlüğe konulmuştur. Anılan yasanın gerekçesinde de ifade ve işaret edildiği üzere, ceza yasaları bireyin hak ve özgürlükler­ine çok etkili biçimde müdahale eden yaptırımları içeren yasalardır.

Açıkça ifade etmek gerekir ki, bir ülkedeki ceza yasasına egemen olan felsefe, o ülkedeki siyasi rejimin de niteliğini gösterir. Bu anlamda, tıpkı Konfücyüsün ‘bir ülkenin nasıl yönetildiğini anlamak istiyorsanız şarkılarına bakın’ maksiminden hareketle, ‘bir ülkenin nasıl yönetildiğini anlamak istiyor­sanız, ceza yasalarına bakın’ demek her halde yanlış olmayacaktır.

En büyük öğreticilerden birisi olan tarih bize göstermiştir ki, totaliter devletler, gerek kendi ideo­lojilerini benimsetmek, gerekse rejimlerini ayakta tutmak için ceza yasaları yoluyla ve öncelikle birey hak ve özgürlüklerini ya geniş biçimde sınırlandırmışlar ya da bütünüyle ortadan kaldırmışlardır.

Onun için Birinci Dünya Savaşı sonrasında İtalya’da yönetimi ele geçiren faşistler ile Almanya’da iktidara gelen Naziler, Ekim Devriminden sonra ve özellikle Stalin döneminde komünistler, hem ken­di ülkelerinde ve hem de işgal ettikleri ülkelerde, başta ceza yasaları olmak üzere tüm mevzuatlarını otoriter/totaliter anlayışa göre değiştirmişlerdir.

Demokratik hukuk devletleri ise, bireyin hak ve özgürlüklerini güvence altına almak amacı ile An­ayasalarında, siyasal iktidarın kullanılmasını birey hak ve özgürlükleri lehine sınırlandırmışlar, ceza hukuku ile ilgili temel ve evrensel ilkelere Anayasalarında yer vermişlerdir.

Daha da ötesi, geride bıraktığımız yüzyılda demokrasinin başlıca muhalifi olan totalitarizmin, in­sanlığa yaşattığı derin ve unutulmaz acılardan hareket eden insanlık âlemi, insanların adaletsiz ve haksız biçimde ceza ve önlemlere maruz kalmaması amacı ile başta İnsan Hakları Evrensel Beyan­namesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere, birçok uluslararası sözleşme ve belgede, bireyi ceza yasalarının keyfi uygulamalarına karşı güvence altına alan hükümlere yer vermiştir.

Bu görüş, açıklama ve değerlendirmeler bağlamında demek gerekir ki, Türk Ceza Yasasının 301. maddesi ifade özgürlüğü yönünden ciddi bir tehlikedir. 301.maddedeki suçun işlendiği iddiasıy­la açılmış kimi davalar, bu davalar ile kişilerin lekelenmeme hakkına yapılan müdahaleler benim varlığına işaret ettiğim tehlikenin kanıtlarıdır. O nedenle 301.maddenin kaldırılması veya en azından yeniden düzenlenmesi gerekir.

Nitekim Avrupa Komisyonu’nun 08 Kasım 2006 tarihli ilerleme raporunda, ‘şiddet içermeyen görüşleri sınırlamak için 5237 sayılı TCK.nun 301.maddesinin kullanıldığı ve bu maddenin Türkiye’de bir oto-sansürcülük ortamı yaratacağı konusunda derin endişelerin oluştuğu’ belirtilmekte ve Terörle Mücadele Yasasının ifade özgürlüğü üzerindeki olası etkilerine de dikkat çekilmek suretiyle, Türk Ceza Yasasının şiddet içermeyen ifadeleri cezalandıran diğer maddeleri ile birlikte 301.maddenin Avrupa standartlarına getirilmesi tavsiye edilmektedir.

5237 sayılı yeni Türk Ceza Yasasının 301.maddesi, 765 sayılı eski Türk Ceza Yasasının 159.maddesinin yerini almıştır. Eski yasadaki düzenleme ile yeni yasadaki düzenleme arasındaki en önemli fark önceki yasada yer alan ‘tahkir ve tezyif’ deyimlerinin yerini yeni yasada ‘aşağılama’ deyiminin almış olmasıdır. Eski yasanın 159.maddesinde var olan ve esasen genel ispat düzenlemeleri bağlamın­da işlerliği kalmayan ‘matufiyet’ kavramına ve yine dava açılmayı Adalet Bakanının iznine bağlı tutan düzenlemeye 301.maddede yer verilmemiştir.

Eski yasanın 80 yıla yakın uygulaması sonucu yargı kararları ile içeriği dolu ve anlaşılabilir hale ge­len ‘tahkir’ sözcüğü ‘hakaret’ sözünden gelmekte olup ‘hor veya hakir görme, alçaltma’ anlamında kul­lanılan bir fiil, ‘tezyif’ deyimi ise ‘çürütme, eğlenme, maskaraya alma’ karşılığı kullanılan bir sözcüktür.

Öğretide ‘tahkir ve tezyif’ tek başına ‘hakaret ve sövme’ fiillerinden daha ağır ve farklı anlam taşıdığı için, eski yasanın 159.maddesi ‘tahkir’ demekle yetinmemiş, ‘tezyif’ sözcüğünü de ekleyerek suçun oluşması için hakaretten daha ağır bir eylemin varlığını aramıştır. Buna göre, suçun oluşması için tek başına tahkir unsurunun gerçekleşmiş olması yeterli olmayıp, ayrıca tezyif unsurunun da gerçekleşmiş olması gerekir. O nedenle eski yasadaki uygulama bağlamında, yazılanlar veya söylenenler hakaret sınırını aşıp tezyif aşamasına gelmeden suç olarak kabul edilmemiştir. Bütün bu nedenlerle, yeni yasa­da ‘tahkir ve tezyif’ kavramları yerine kullanılan ve henüz daha yargı kararları ile içi doldurulmamış bulunan ‘aşağılama’ kavramı, ifade özgürlüğü yönünden bence daha tehlikeli bir kavramdır. Onun için eğer 301.madde ilke olarak korunacaksa, bu türden bir maddeye gereksinim varsa, eski yasadaki düzenlemeye geri dönmek bence daha iyidir.

Bu aşamada ve yeri gelmiş iken bir hususa daha değinmek istiyorum. O da şu; Türkiye’nin 1926 yılında iktibas ettiği İtalyan Ceza Yasası’nda, eski TCK. nun 159. maddesi olmadığı gibi, benzeri bir başka........

© Hukuki Haber