Duas são as funções fundamentais de tribunais e cortes constitucionais em regimes democráticos: habilitar a vontade da maioria e ao mesmo tempo defender os direitos das minorias.

A função habilitadora da vontade da maioria está associada à proteção das regras do jogo democrático. Para que a vontade da maioria possa florescer, os canais institucionais de representação e participação não podem estar obstruídos; as regras eleitorais devem assegurar iguais oportunidades aos cidadãos; as eleições precisam ser conduzidas com honestidade; o direito à informação, à liberdade de expressão e oposição devem ser assegurados; por fim, os eleitos devem se conformar ao império da lei.

A função contramajoritária está, por sua vez, associada à defesa dos direitos essenciais de minorias —especialmente aquelas vulneráveis e historicamente discriminadas— em face de ataques de maiorias circunstanciais ou de governos arbitrários.

Cortes constitucionais se encontram bem posicionadas para exercer essas funções que parecem contraditórias, mas são complementares na defesa da democracia. Se o fundamento moral da democracia é a igualdade de todas as pessoas, que merecem ser tratadas com igual respeito e consideração, não seria democrático se a maioria pudesse usar o seu poder para privar minorias vulneráveis de seus direitos ou mesmo........

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