Diğer
17 Ağustos 2024
Unutulmamalıdır ki, “Hukuk, öngördüğü hukuk kuralından daha büyük”tür. Bu yüzden “1912’de Léon Duguit, 1920’de Gaston Morin, aile, mülkiyet ve sözleşme olmak üzere üç temel kurumu düzenleyen Napoléon Code’undan [Fransız Medeni (Yurttaşlar) Yasası] bu yana özel hukuktaki değişikliklerin bu Yasa’ya karşı bir başkaldırma olduğunu belirte gelmişlerdir” (…) Zira “Hukuk dogmatiğinin temel ön doğrularından (postulat) biri, hiç kuşkusuz içinde hukuk kuralının batmaması, bir güneş gibi sürekli olmasıdır.” (Carbonnier, Jean, Flexible droit, Paris, 1988, s. 2, 51, 168, 179).
Bütün bunlara karşın kanımca uygulama açısından bütün hukuk dünyasında, özellikle de bizde yargılama süreci hukuku gerçeği, kuramı, bilimi, uygulama açılarından sorun olarak ilk sırada yer almaktadır.
Gerçekten Türk uygulamasında duruşma dosyası ile baş başa kalan yargıç, aslında olması gereken “duruşmadan, taraflarla, kanıtlarla bire bir yaşadığı, edindiği vicdani kanı”ya göre değil, sadece dosyadaki duygusuz, cansız yazıları okuyarak ulaştığı “sözde vicdani kanı”ya dayanarak karar vermektedir.
Yine soralım. Eğer böyle yapılacak idiyse neden duruşma yapılmış, onca zaman niçin yitirilmiştir? Çünkü yargıç(lar), hazırlık soruşturması tutanaklarını ya da dava dilekçelerini, bunlara verilen yanıtları okuyarak pekâlâ karar verebilirler, böylelikle hem zamandan kazanılmış olur, hem de insanlar yıllarca mahkemelerde sürünüp durmazlardı.
Nitekim yine bu satırların yazıldığı sırada, bilinçli hukukçuların yüzlerini kızartacak ve de herkesi çok düşündürecek bir başka haber daha veriliyordu.
Bilindiği gibi Sivas'ta, Madımak Oteli'nde “Sivas size mezar olacak!” çığlıklarıyla otuz beş aydınımız ve sanatçımız, ilkel, çağ dışı bir kafayla yakılmış ve bütün ülkemiz insanlarının ruhlarında onulmaz ve derin yaralar, izler bırakmıştı.
İşte, her yurttaşımızım, özellikle de hukukçuların yakından ilgilenip izledikleri bu 1993 tarihli “Sivas Kırımı” (Katliam) davası, Ankara Birinci Ağır Ceza Mahkemesince, artık cezalandırmakta toplumsal yarar görülmediği nedenine dayanılarak, hukukta çok ayrıklı bir kurum olan zamanaşımına uğramış ve düşürülmüştü (TCY, m. 66/1a).
Oysa bu dava, toplumun gözünde ve de hukuk açısından gerçekten çok, ama çok önemliydi. Çünkü bütün ülke bu davayı izliyor, sokaktaki her insan da, suçluların bir an önce cezalandırılmalarını ve adaletin yerine getirilmesini istiyordu. Zira herkesin gözü önünde aydınların yakılması, toplumun belleğinde yakıcı, yıkıcı etkiler yapmış, izler bırakmıştı. Zamanaşımı elbette hukuksal bir kurum ve gerçekti. Ancak aynı zamanda çok ayrıklı bir kurum ve gerçekti de. Ona sık sık başvurulamazdı. Hele ülke çapında böylesine önemli bir davada zamanaşımı nedeniyle davanın düşürülmesini toplumun içine sindirmesi, hiç kuşkusuz çok ama çok güçtü ve adalet adına çok yüz kızartıcı bir durumdu.
Nitekim bu suç, 1 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenseydi, “insanlığa karşı suçlar” arasında ele alınacak ve asla zamanaşımına uğramayacaktı (TCY, m. 1/a, b ve 4).
Bu yüzden yıllarca Başbakan Adnan Menderes ve iki bakana ölüm cezası veren Yassıada Mahkemesi'nin, 17 yaşındaki Erdal Eren’i yine ölüm cezasıyla cezalandıran Ağır Ceza Mahkemesi'nin kararlarını ve bu cezaların yerine getirilmesini, aynı toplumsal bellek hiçbir zaman unutmamıştı, unutamıyordu, insanlarımız da hâlâ dizlerini dövüyorlardı.
İşte sizlere yeni bir örnek daha: 2 Ekim 1993'te köydeki evleri yakılınca Nasır Öğüt, küçük çocuklarını camdan dışarı çıkarıp kurtarmaya çalışmış ancak askerler buna izin vermemiş, en küçüğü iki, en büyüğü on dört yaşında yedi çocuk, hamile bir kadın ve çocukların babası, kısaca aileden dokuz kişi, Muş'un Korkut ilçesine bağlı Vartinis köyünde ölmüştü. Çocukların ablası, o sırada on altısında olan Aysel Öğüt’tü. Açılan dava ve verilen karar üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay, kararı bozmuş, ancak aralık ayının ikinci haftasında Kırıkkale Birinci Ağır Ceza Mahkemesi, zamanaşımı nedeniyle bu davayı düşürmüştü. (Basın, 12.12.2023).
Bütün bunlar ortada iken, hukuk açısından yerinde olsa bile, mahkemenin bu düşme kararını toplum hiç içine sindirebilir, bağışlayabilir mi? Her şeyden önce yere göğe koyamadığımız bu devlet, otuz yıl içinde suçluları neden yakalayamamıştır? Bu suçlular, sokaklarda o suçlarıyla birlikte bugüne değin nasıl dolaşmışlardı ve şimdi hangi yüzle dolaşacaklardı? Özellikle de bunları hangi toplum sindirebilir, hangi hukuk haklı gösterebilirdi? Hukuk ve Devletin yargılama erki, gelecek kuşaklara bu türden bir kararın yerindeliğini ve doğruluğunu nasıl anlatabilirdi?
Her şey bir yana yaşanan böyle bir toplu kıyım, yaşanmamış, yok sayılabilir mi?
Bu konuda en önemli soru da kuşkusuz şudur: Bu davada yargılama, neden ortalama insan yaşamının neredeyse yarısı kadar, otuz yıl sürmüştür?
Sürmüştü.
Çünkü benim ülkemde vicdani kanı, açık ve ilkelerine göre yapılan duruşmada elde edinilen ve ortaya çıkan izlenimlere göre değil, yargıçlar sık sık değişse, hatta Sivas Kırımı ve Nasır Öğüt vb. davalarında olduğu gibi zamanaşımına uğrayacak ve suça bakan ilk yargıçlarını emekli edecek biçimde sürse bile, dosyadaki bilgi ve tutanaklara göre oluşturuluyor; bu kanı, bütün dünya hukukuna inat, yargıçtan yargıca aktarılabiliyordu!?.
Çünkü bu ülkede asıl olan, bilim değil, uygulamaydı ve de “bilim başka, uygulama başka”ydı.
Dolayısıyla bilim, asıl olan uygulamaya asla yol gösteremiyordu, bu koşullarda da yol göstermesi elbette olanaksızdı.
Peki, nedir bu “vicdani kanı” dediği hukukun?
Geliniz, bu soruna bir daha eğilelim ve bunu ünlü bir benzetmeyle açıklayalım.
Her yargıç, yargılama etkinliğini, ilkelerine göre yaptığı tek oturumlu duruşma ve ulaştığı besbellilik noktasına göre bir kararla sonuçlandırmak zorundadır. Bu besbellilik ise, belli bir dereceye, noktaya, olasılık da yine belli bir dereceye, noktaya ulaşınca duruşmada kuşku birlikte yenilmiş ve birlikte bir kanıya (kanaat, conviction, convinzione) ulaşılmış demektir.
Vicdanı kanının anlamı, işte budur.
Özellikle Batı kökenli dillerde bir sözcüğün başına “con, com, co, cor, col” önekleri geldiği zaman (sözgelimi, collection, conférer, coefficient, condisciple, compatriote ve conviction) “birliktelik” anlatılır, anlatılmaktadır. Bu ön ekin Latincesi ise “cum”dur. (Grevisse, Maurice Le bon usage, grammaire française, Paris, 1969, s. 101). Dolayısıyla “conviction” sözcüğünün eylem biçimi, “birlikte yenmek,” birlikte yenerek inandırmak anlamına gelen “convaincre,” Latincesi ise “convincere”dir. (Robert, Dictionnaire alphabétique / analogique de la langue française, Paris, 1973, s. 347).
İşte bu yüzden Foschini, yaşanan bu olayı, cildin duyarlılığını ölçmek için Weber’in kullandığı iki ucu sivri olan bir pergele benzetmiştir. Bu olay ise kısaca şudur: Weber Pergelinin iki ucu yeterince aralıklı iken iki batış duyulduğu halde, uçlar birbirine yaklaştığı, ancak birleşmediği halde, belli bir aralığa inildiği zaman artık tek bir batış duyulmaya başlar. Yaşanan bu olayın bilimsel alandaki, yani ruhbilimdeki adı ise, “iki nokta eşiği”dir (İn. twopoint threshold, F. seuil en deux points, İ. soglia a due punti) ve tanımı da şudur: “İki sivri ucun, belirli bir deri bölgesine dokundurulduğu zaman iki ayrı basınç olarak algılanabilmesi için aralarında bulunması gereken en küçük açı, aralık.” (Enç, Mithat, Ruhbilim Terimleri Sözlüğü, Ankara, 1974, s. 94, n. 1018).
İşte vicdani kanı, bu iki ucun birleşmediği, ancak Ozan Karakoç’un deyişiyle........