İstanbul’da ülkenin en büyük hukuk meslek örgütünün (İstanbul Barosu) düzenlediği “Adil Yargılanma Hakkı” konulu ve oldukça büyük katılımlı uluslararası sempozyumda profesör titri taşıyan eski hakim yeni akademisyen son derece iddialı biçimde konuşuyor:

“Yargıcın rolü hukuku söylemek değil, hukuk yaratmaktır!” diyor.

Yargıç “Yasa koyucu ağzıyla konuşmaktan kaçınmalı” diyor.

Yani yargıcın önüne gelen davada parlamentonun yaptığı kanuna ihtiyacı olmadığını, kendi hukukunu kendisinin yaratması gerektiğini ileri sürüyor.

Böyle iddialı ve “havalı” şeyler söyleyince çok puan toplayacağını ve hukuk kamuoyundan takdir göreceğini düşünüyor olmalı.

Salondaki yerli ve yabancı katılımcıların hemen tamamı halen ülkemizde yaşanan çok ağır hukuk ihlallerinden, hukuk devletinden giderek iyice uzaklaşılmasından ve özellikle de Yargı’nın iyice siyasi iktidar güdümüne girmesinden yakınıyor.

Buna karşın, konuşma salonda pek bir heyecan yaratmamakla birlikte, kimse anılan konuşmacının bu iddialı laflarına -belki de nezaketen- sesini çıkarmıyor.

Oysa ki halen ülkemizde haksız yere tutuklanan gazeteciler, siyasetçiler (ana muhalefetin cumhurbaşkanı adayı dahil), akademisyenler, aydınlar varsa, bunun nedeni, parlamentonun yaptığı kanunu doğru uygulamayıp, kendileri “hukuk yaratan” yargıçlar.

Parlamentonun yaptığı kanun tutuklamayı sadece, belli ağırlıktaki suçların kaçma şüphesi ve delil karartma durumu bulunan failleri için geçici ve istisnai bir tedbir olarak görmesine karşın, mevcut yargıçlar, tutuklamayı, dünya görüşünü, yaşam tarzını ve siyasi eğilimini beğenmedikleri failleri “peşinen cezalandırma” aracı olarak görerek, “hukuk yaratabiliyorlar”!

Parlamentonun yaptığı daha üst seviyedeki kanun olan Anayasa, “AYM kararları herkes için bağlayıcıdır” demesine karşın,  hakimler “hukuk yaratarak” AYM kararlarından beğenmediklerinin bağlayıcı olmadığı yönünde karar alabiliyorlar.

Yani günümüzde ülkemizde AYM veya yargı kararlarının kaile alınmama sorunu varsa, bunun nedeni “hukuk yaratan” yargıçlar.

AİHM, gerek Osman Kavala, gerek Selahattin Demirtaş davalarında üzerlerine atılı fiillerin suç oluşturmadığını ve sırf hapiste tutabilmek için haklarında sürekli başka suçlar ihdas edilmesinin AİHS’i ihlal ettiğini açıkça belirtmesine ve gerek kanuna eşdeğer uluslararası sözleşme gerekse iç hukukta bunu uygun gören Parlamentonun kanunu ve diğer kanunlar AİHS kararlarını bağlayıcı görmesine rağmen, hakimler yine “hukuk yaratarak” AİHM kararlarının iç hukukta bağlayıcı olmadığını varsayabiliyorlar.

O halde Kavala ve Demirtaş halen haksız biçimde hapiste kalmaya devam ediyorsa, bunun nedeni de “hukuk yaratan” yargıçlar.

Geçmişte de benzer ama sadece aktörlerinin yer değiştirdiği örnekleri vardı.

Parlamentonun yaptığı hiçbir kanun üniversitelerde başörtüsünü yasaklamamasına karşın, hakimler “hukuk yaratarak”, başörtüsü takmanın laiklik karşıtı ve yasaklanması gereken bir eylem olduğu sonucuna varmışlardı.

Öteki’nin yaşamını cehenneme çevirebilme ve “ölçü” sorunu

Demek ki geçmişte de günümüzde de Ülkemizde çok ciddi bir “hakimlerin hukuk yaratma” sorunu var.

Halkın temsilcilerinden oluşan parlamentonun yaptığı kanunları boş veren ve “kendileri hukuk yaratan” hakimlerin çoğunluğu belli bir dünya görüşünden olunca, kendi dünya görüşünden olmayanların yani “ötekilerin” yaşamlarını cehenneme çevirmemeleri için hiçbir ölçü kalmıyor.

Hukuk güvenliği denen ve hukukta en çok ihtiyacımız olan şeyin esamesi bile okunmuyor.

İşte bunun için Batı hukuk düzeninde kural olarak yargıç hukuk yaratmaz.

Sadece parlamentonun yaptığı kanunu uygular.

Yani hukuku “yapmaz”, sadece hukuku “söyler”.

Hukuku uygulamak, öncelikle neyin hukuk olduğunu söylemektir.

Neyin hukuk olduğunu söylemek de kaçınılmaz olarak kanunu “yorumlamayı” gerektirir.

Kanunu yorumlamak ise kanunun ne anlama geldiğini açıklamak ve içeriğini ortaya koymaktır.

Ne var ki sadece kanunu açıklamak ve içeriğini ortaya koymak ile sınırlı görevi olan yargıç, yorum adı altında, gerek kanunun içeriğinden ve bağlamından tamamen ayrılarak kanunu “başkalaştırırsa”, gerekse kanunun aslında düzenlediği bir hususu düzenlememiş gibi davranarak yasal boşluk bulunduğu ve bu boşluğu dilediği gibi doldurabileceği kanısına varırsa, aslında “hukuk yaratmış” olur.

Yani Parlamentonun yerine geçerek onun adına kanun yapmış olur.

Aynı zamanda da yasama fonksiyonunu “gasbetmiş” olur.

Bu durum ise çok ağır biçimde hem hukuk düzeninin, hem de demokratik meşruiyetin ihlali olur.

Özellikle de ülkemizin de yer aldığı Kıta Avrupası hukuk sistemlerinde yargıçların hukuk yaratmasına neden her zaman kuşkuyla yaklaşıldığını anlamak zor değil.

Batı sisteminde yargıcın hukuk yaratması sadece ve sadece o konuda hiçbir yasal düzenleme ve hukuk kuralı (hukukun genel ilkeleri dahil) yoksa mümkün olur ve bu da son derece nadirattandır.

Zaten bizde de kanun (Medeni Kanun), yargıcın hukuk yaratmasını sadece bu durumda mümkün görür.

Geçmişte Sol tandanslı hukuk entelenjiyasının ülkede yargıçların ve bürokratların ezici çoğunluğunun ilelebet Sol/modernist/Atatürkçü/seküler kalacağı varsayımıyla, Sağ iktidarların yaptıkları/yapabilecekleri sorunlu, anti-laik, anti-demokratik kanunları yorum yoluyla “düzeltebilmek” amaçlı olarak, hakimlerin hukuk yaratmasına sempatiyle yaklaştıkları biliniyor.

Oysa günümüzde devran dönünce ve yargıçların/savcıların/bürokratların artık büyük çoğunluğu anti-Sol, anti-seküler, anti-modernist hatta anti-demokrat bir dönüşüm geçirince, yargıca “hukuk yaratma” konusunda verilen açık çekin ne kadar fatal bir hata olduğu sanırım yeni anlaşıldı.

Yargıcın hiç hukuk filan yaratmayıp, sadece kanunu doğru uygulamakla yetinmesinin ne kadar değerli, ne kadar güvenceli ve ne kadar yaşamsal olduğu ortaya çıktı.

Kaldı ki son dönemde özellikle yurt dışına sempatik görünmek ve dışarıya şov yapma amaçlı olarak, kanunlardaki anti-demokratik birçok husus zaten düzeltildi.

Örneğin yargı denetimi dışında tutulmuş yasal ve idari tasarruflar son derece azaltıldı (memurlara yönelik uyarma, kınama cezaları, HSK ve YAŞ kararlarının bir kısmı, parti kapatmaların zorlaşması vs.)

O halde hakimin hukuk yaratmasının önceki bazı tutarlı sayılabilecek gerekçeleri de artık kalmadı.

Yargıçların çoğunluğunun sosyolojik kimliğinin değişimi olgusu karşısında, yargıcın hukuk yaratması günümüzde artık hukuk devletinin, insan haklarının ve demokrasinin aleyhine işleyen ve hatta hukuk ve demokrasi ihlallerini meşrulaştıran bir mekanizma haline geldi.

© T24