As insuficiências do sistema de controlo interno |
Os factos constitutivos de obrigação de despesa pública obedecem a requisitos de legalidade genérica e orçamental, devendo, no caso de todas as entidades que integram os perímetros das administração públicas nos termos do Sistema Europeu de Contas, qualquer que seja a sua forma e natureza jurídicas, incluindo as que tenham sido reclassificadas, pela autoridade estatística nacional, qualquer que seja o seu regime de execução orçamental, nos termos da lei e do sistema contabilístico aplicável a assunção de compromissos e a sua execução obedecer aos requisitos de economia, de eficácia e de eficiência, nos termos definidos na Lei do Enquadramento Orçamental, que transpõe para ordem jurídica interna as mesmas vinculações decorrentes do direito europeu da boa governação das finanças públicas, que tem valor reforçado e de natureza supraconstitucional. O que se verifica contratos de valor superior a 5 milhões de euros, e não apenas nos contratos de montante superior a 10 milhões de euros, montante acima do qual os contratos estarão sujeitos à fiscalização previa do Tribunal. Os contratos de montante inferior estão sujeitos aos mesmos requisitos jurídicos, orçamentais, contabilísticos, de economia, eficácia e de eficiência e serão objeto de qualquer tipo de auditoria, de conformidade, de resultados ou combinadas, podendo ser objeto de juízos de conformidade e de boa gestão, quer na fase procedimental e pré-contratual até à escolha do cocontratante, ao cabimento orçamental, a assunção de compromissos, nos termos das normas jurídicas de direito financeiro, do direito dos contratos públicos, do direito civil, comercial ou das sociedades comerciais e dos regimes jurídicos da administração central, dos institutos públicos, das autoridades administrativas independentes de regulação e supervisão, das empresas públicas, das empresas locais, das fundações públicas de direito privado e das fundações de direito privado reclassificadas nos perímetros das administrações públicas, das entidades de direito publico e de direito privado que integram os perímetros das administrações públicas, seja administração regional autónoma, sejam todas as entidades da administração local, qualquer que seja a sua natureza e forma jurídica, incluindo as entidades de caráter supra ou intermunicipal. Mas as auditorias não devem cobrir não só a assunção de compromissos até à assinatura dos contratos que criam obrigações jurídicas firmes para com terceiros, com caráter anual ou plurianual, mas sim toda e execução física e financeira dos contratos a sua conformidade com as normas jurídicas aplicáveis e com os princípios de economia, de eficácia e eficiência. Para o efeito o Tribunal de Contas devera adotar a diretriz da INTOSAI relativa a Procurement Audit A IGF em Portugal, esta longe de garantir a solidez e robustez do sistema de controlo interno existente em Espanha, através das varias entidades encarregadas de função interventora, de controlo prévio dos contratos do setor público, de auditoria de contas, de prevenção da fraude, e de normalização contabilística, nos termos da Ley General Presupuestaria, da Ley de Financiacion das Comunidades Autonomas e da Ley das Haciendas Locales e do decreto real de função interventora, de controlo prévio e de auditoria interna das corporaciones locales e de supervisão e coordenação pela Intervencion General d’el Estado. Já bastou o erro que foi a extinção da IGAT. As inspeções gerais não estão em condições de garantir a verificação e fiabilidade do sistema de controlo interno e de auditoria interna e de garantir que os contratos são conformes as normas jurídicas aplicáveis ate a sua celebração e aos princípios de boa gestão. Quanto à responsabilidade financeira valeria a pena estudar o regime de responsabilidade financeira unificado dos gestores públicos em vigor em França desde 2023 e a jurisprudência da câmara de contencioso, da câmara de recurso, no âmbito do Cour des Comptes, e do Conselho de Estado enquanto tribunal de cassação em sede de responsabilidade financeira. A questão dos pressupostos objetivos e subjetivos da responsabilidade financeira pode envolver um elenco diverso de infrações financeiras, pode justificar uma revisão do elenco dos eventuais infratores, em função dos atos de direito financeiro público que violem as normas legais relativas a elaboração dos orçamentos, a autorização de despesas, a assunção de compromissos, a autorização de pagamentos e pagamentos, a liquidação e cobrança das receitas públicas, de qualquer natureza e cobrança a gestão de tesouraria, a gestão do património público, a gestão dos orçamentos programas a gestão da contração pública, de acordo com as normas jurídicas aplicáveis e que estejam legalmente investidos nessas funções tipificadas em lei, e ou configurem um grave perigo para a disciplina das finanças publicas, ou se traduzam em graves prejuízos para o erário público, qualquer que seja a fase do ciclo orçamental, do ciclo da gestão de tesouraria, do ciclo da gestão do património público, do ciclo da gestão dos orçamentos programas, ou do ciclo da contratação pública, incluindo a sua execução física e financeira, sendo exigível que as condutas dos infratores sejam dolosas ou evidenciadoras de culpa grave, devendo as sanções previstas na lei ser aplicadas de acordo com o principio da proporcionalidade e ter em conta o nível das remunerações que os gestores que auferem dos dinheiros e ativos públicos devem fazer prova de que atuaram com principio da boa fé e na convicção de que as suas condutas eram conformes às normas legais aplicáveis e aos princípios de economia, de eficácia e de eficiência previstos na Lei do Enquadramento Orçamental e no direito europeu da boa governação das finanças públicas que atuaram com a prudência de um bom pai de família procurando obter, previamente as decisões que proferiam, os pareceres e estudos que assegurassem a convicção que atuavam em conformidade das suas com as normas jurídicas aplicáveis e com princípios de economia, eficácia e eficiência, nos termos definidos na Lei do Enquadramento Orçamental ou que foram dolosamente induzidos em erro ou com culpa grave por quem os informou, colocando-se o problema da responsabilidade financeira dos informante e que adotaram as normas de controlo interno robusto exigidas por lei e pelo SNC-AP- A legalidade financeira exige a conexão das normas de direito financeiro publico com normas de outros ramos de direito tal como previsto na Lei do Enquadramento Orçamental, relevantes para a formulação de um juízo de conformidade com as normas conexas com o direito financeiro público, como o direito dos contratos públicos, o direito civil, o direito comercial, o direito das sociedades comerciais, o direito do procedimento administrativo, o direito da organização administrativa, os vários ramos do direito administrativo especial, ambiente, urbanismo e ordenamento do território, direito bancário e direito dos valores e mercados mobiliários e com os princípios de economia, eficácia e eficiência indispensáveis para formular o juízo de os factos constitutivos de despesa, os atos de gestão de tesouraria e de contração de empréstimos os atos de gestão património imobiliário e do património financeiro são legais e regulares e se as contas onde essas transações financeiras estão subjacentes são sinceras e fiáveis e que as referidas transações subjacentes são legais e regulares., de acordo com as normas legais aplicáveis de direito financeiro e normas conexas, incluindo os princípios de economia, de eficácia e de eficiente que integram para todos os efeitos vinculações jurídicas a que os gestores de ativos e dinheiros públicos, qualquer que seja a natureza e forma jurídica das entidades que integram os perímetros das administrações públicas, incluindo as reclassificadas e qualquer que seja o sistema contabilístico adotado e qualquer que seja o seu regime de execução orçamental fixado por lei, estão vinculados e obrigados a demonstrar que os adotaram por forma a garantir a sustentabilidade das finanças públicas. A legalidade financeira inclui normas de direito financeiro público e as normas conexas de outros ramos de direito e princípios de boa gestão para os quais as normas de direito financeiro publico remetem expressamente e a que os aplicadores do direito estão obrigados a ponderar de acordo com as regras de interpretação das normas jurídicas, das normas conexas e dos princípios de economia, de eficácia e de eficiência que tem a natureza de valor reforçado e supraconstitucional, na medida em que resulta da transposição para ordem jurídica de vinculações constantes do direito europeu da boa governação das finanças publicas e que devem ser observados quer na assunção dos compromissos, quer na sua execução, quer na obrigatoriedade de os gestores dos orçamentos programas em que os factos de natureza orçamental, financeira, patrimonial, de tesouraria e de contração de empréstimos, fixarem os indicadores quantitativos e qualitativos de economia, de eficácia e de eficiência, a luz dos quais os programas orçamentais e os factos financeiros nele inseridos devem ser executados. Em sede de auditoria o Tribunal para alem de formular juízos de auditoria de conformidade, de auditoria financeira ou de auditoria de resultados, favoráveis ou desfavoráveis ou formular a impossibilidade de formular juízos de auditoria, indiciar factos suscetíveis de configurarem eventuais infrações financeiras formular recomendações que se não forem acatadas com caráter continuado podem configurar eventual infração financeira, Um dos aspetos em que contexto das auditorias de qualquer tipo pode realizar e avaliar a robustez e a eficácia do sistema de controlo interno e identificar as conexões que são suscetíveis de se estabelecer entre as falhas observados na implementação pelas entidades publicas que integram os perímetros das administrações no sistema de controlo interno, incluindo a insuficiente certificação do sistema de controlo interno pela IGF e as ilegalidades financeiras detetadas na execução orçamental, patrimonial, de tesouraria, de crédito público e na gestão operacional das entidades em causa.O tribunal de contas, tem legitimidade para formular juízos de auditoria, favoráveis, desfavoráveis ou declarar a impossibilidade de formular um juízo de auditoria, para indiciar situações de facto e de direito integradoras de eventuais infrações financeiras graves, dolosas ou passiveis de culpa grave, que, caso o MP introduza os feitos em juízo, deverão ser julgados, com garantia de tutela jurisdicional efetiva, em audiência publica de julgamento, por juízes togados da 3.ª secção ou das secções regionais e com garantias de defesa e de recurso para o plenário da 3.ª secção. Mas nos relatórios de auditoria o Tribunal tem legitimidade para formular recomendações e fazer auditorias de acompanhamento para avaliar o grau de acatamento das recomendações. O Tribunal, depois da revisão constitucional de 1989, passou a dispor de competências de natureza múltipla, Competências materialmente administrativas e competências de controlo financeiro e de auditoria podendo decidir a conformidade com as normas jurídicas de direito financeiro publico e com as normas conexas de outros ramos de direito relevantes para aferir da conformidade com o direito aplicável, incluindo por força de imperativo de lei de valor reforçado, Lei do Enquadramento Orçamental e de normas de direito europeu das finanças públicas que tem natureza supraconstitucional, a observância obrigatória e imperativa dos princípios da economia, da eficácia e da eficiência, pelas entidades, de qualquer natureza e forma jurídica que integram os perímetros das administrações públicas, nos termos do Sistema Europeu de Contas. E cabe naturalmente ao Tribunal, a luz da Lei do Enquadramento Orçamental e do direito europeu da boa governação das finanças publicas fiscalizar e auditar a observância dos princípios da economia, da eficácia e da eficiência. O Tribunal não invade competências administrativas e politicas das entidades que integram os perímetros das administrações públicas, nos termos do Sistema Europeu de Contas. As vinculações externas das finanças publicas impõem as administrações publicas a observância não só da conformidade com normas jurídicas de direito financeiro e das normas de outros ramos do direito privado conexas e a observância jurídica dos princípios da economia, da eficácia e da eficiência. Foi para fugir a disciplina das finanças publicas e do orçamento que se verificou a fuga para o direito privado, que em Portugal foi uma autentica fuga a disciplina do Orçamento. E para impor uma disciplina uniforme das finanças publicas aprovadas as normas de direito europeu de boa governação de finanças públicas e exigência de boa gestão na aplicação dos fundos europeus A fuga para o direito privado começou por ser uma fuga a diretivas europeias da contratação publica e uma fuga a disciplina europeia das finanças públicas. E foi a União Europeia que veio contrariar essa tendência através de normas de direito europeu supranacional e ate mesmo supraconstitucional. O Tribunal não questiona as opções politicas ou administrativas. O Tribunal aplica o direito europeu da boa governação das finanças públicas e a Lei do Enquadramento Orçamental, as normas de direito financeiro e normas conexas de outros ramos de direito, designadamente normas de direito privado para fazer face aos riscos para sustentabilidade das finanças publicas decorrentes da fuga para o direito privado. O Tribunal não o principio da separação de poderes. O Tribunal aplica o direito da boa governação das finanças públicas, que impõe vinculações jurídicas e financeiras às opções políticas e administrativas, dos estados membros e suas administrações públicas. O que se verifica são transferências de soberania dos Estados para a União Europeia, no domínio das finanças públicas.
A fixação de um montante de valor superior de 10 milhões para sujeição à fiscalização previa é excessiva e não está fundamentada em estudos económico -financeiros ou critérios de analise risco multifuncionais que tenham justificado a opção pelo montante em causa. Não só não há uma seriação por montantes, por tipos negociais, por procedimentos pré-contratuais adotados para selecionar o contraente privado, por contraentes públicos e por contratantes privados, por horizontes temporais. Estranha se a completa desconsideração do montante de cinco milhões de euros, previsto no artigo 18.º da Lei do Enquadramento Orçamental, da exigência de estudos preliminares para assegurar a perspectiva da economia da eficácia do investimento e a necessidade de uma dimensão plurianual do horizonte temporal e dos montantes previsionais anuais de encargos por cada ano. Também aqui há uma desconsideração pelos limites plurianuais fixados na lei de programação plurianual e pela sua incidência horizontal e pelos anuais de despesa e sua conexão com outros contratos cujos encargos apesar de individualmente inferiores a dez milhões, ultrapassam por via da conexão entre si ultrapassam o limite de dez milhões de euros. Os contratos conexos que ultrapassam o limite de dez milhões de euros estão sujeitos a fiscalização prévia? Em que momento e qual o modus operandi. Outro aspeto que me causa bastante apreensão e o facto de não o haver ponderação da inserção dos contratos qualquer que seja o seu montante nos orçamentos programas, nos objetivos previstos, nos resultados esperados e nos indicadores quantitativos e qualitativos de economia, de eficácia e de eficiência a que os gestores dos orçamentos programas estão juridicamente obrigados por forca da disciplina jurídico-financeira dos orçamentos programas, incluindo as obrigações dos gestores dos programas fixadas na Lei do Orçamento do Estado e as obrigações a que os gestores dos contratos estão sujeitos nos termos da lei. A não fixação imperativa juridicamente dos indicadores de economia, de eficácia e de eficiência e a sua não ponderação na execução dos contratos viola normas de direito financeiro público, que, caso os contratos estejam sujeitos a fiscalização deveria constituir fundamento de recusa de visto, e configurar uma situação de facto e de direito integradoras de eventuais infrações financeiras, na qual os gestores dos programas e os gestores dos contratos poderão incorrer, verificados os pressupostos objetivos e subjetivos da responsabilidade financeira. Se os contratos não estiverem sujeitos a fiscalização previa trata-se de matéria que devera constituir o âmbito da auditoria de contratos públicos e sua ponderação deve ser refletido no juízo de auditoria favorável com reservas e ou ênfases, desfavorável ou na declaração de impossibilidade de formular um juízo de auditoria, sem prejuízo da sua evidenciação como situação de facto e de direito integradora de eventual infração financeira, verificados os pressupostos objetivos de perigo para disciplina das finanças publicas ou de graves prejuízos para o erário público, havendo risco de fraude e os pressupostos subjetivos de condutas dolosas ou de culpa grave ou negligência grosseira, Causa -me bastante apreensão o facto de os contratos celebrados em regime de parceria público-privada, independentemente do seu montante, não estarem sujeitos a fiscalização prévia, dado a sua incidência na sustentabilidade das finanças públicas e sua eventual relevância para o cálculo de passivos contingentes com natureza semelhante à da divida pública. Além de que se trata de contratos de montagem complexa que envolvem a celebração de contratos de construção entre o operador público e o operador privado, contrato de financiamento entre o operador privado e uma instituição financeira e um contrato de gestão do estabelecimento público destinado a satisfazer necessidades coletivas e a prestação de serviços públicos aos utentes. Acresce que a Lei do Enquadramento Orçamental exige que o relatório do OE contenha lista discriminado dos contratos celebrados em regime de parceria público-privada, seu horizonte temporal e escalonamento plurianual dos encargos emergentes, o que se justifica pelo seu impacto no défice público e na dívida pública. E o Tribunal de Contas tem no passado uma jurisprudência muito rica sobre fiscalização prévia de contratos em regime de parceria público-privada.
Juiz conselheiro do Tribunal de Contas jubilado