Bien malin celui qui pourrait prédire le sort que la Cour suprême du Canada réserve à la loi 21. Après quatre jours d’audiences consacrés à la Loi sur la laïcité de l’État, les sept juges — à la suite du retrait de deux membres — du plus haut tribunal qui auront à statuer sur la constitutionnalité de cette loi auront du pain sur la planche alors qu’ils essaieront de démêler tous les arguments qu’ils ont entendus de la part des dizaines d’intervenants qui se sont présentés devant eux cette semaine.

On n’exagère pas en affirmant que la décision que s’apprête maintenant à rendre la Cour pourrait altérer le fonctionnement même du fédéralisme canadien sur plusieurs générations. L’encadrement de l’utilisation de la disposition de dérogation que réclament plusieurs intervenants, dont le gouvernement fédéral, aurait pour effet de réduire le pouvoir des législatures au profit de celui des tribunaux. Les juges de la Cour suprême savent très bien que leur décision ne fera pas l’unanimité d’un bout à l’autre du pays. Qu’elle risque même de le plonger dans une crise politique.

Cela dit, les juges ne sont pas dupes. On peut espérer qu’ils ne donneront pas beaucoup de poids aux arguments avancés par les intervenants selon lesquels une décision laissant intacte la disposition de dérogation ouvrirait la voie au totalitarisme au Canada. Me Guy Pratte, qui représente le gouvernement fédéral dans cette cause, a en effet demandé aux juges de se pencher sur la possibilité que les provinces se servent de la disposition de dérogation pour « adopter des lois qui rétabliraient l’exécution arbitraire [ou] l’esclavage ». Ce qui importe, selon Me Pratte, ce n’est pas si les gouvernements veulent faire de tels gestes, « mais s’ils peuvent le faire ». Or, actuellement, rien ne les empêche de recourir à la disposition de dérogation, inscrite à l’article 33 de la Charte des droits et libertés, pour suspendre l’application de droits fondamentaux.

L’avocat de la Fédération autonome de l’enseignement, Me Frédéric Bérard, a aussi évoqué la concrétisation du pire des scénarios advenant que les juges n’interviennent pas pour limiter le recours à l’article 33. « Si jamais il y avait un mini-Trump au Canada, comme il y en a ailleurs en Occident, tout ce qui se passe aux États-Unis pourrait se passer ici, du fait de l’utilisation de la disposition de dérogation », a-t-il affirmé. Il a demandé aux juges de « retourner à l’intention » qu’avaient les premiers ministres provinciaux et fédéral en 1981 lors du rapatriement de la Constitution canadienne de la Grande-Bretagne, laissant entendre que les architectes constitutionnels prévoyaient que l’article 33 ne serait utilisé que dans des cas extrêmement rares.

Or, la preuve manque à cet égard. Si le premier ministre fédéral de l’époque, Pierre Elliott Trudeau, avait accepté à contrecœur l’insertion de l’article 33 dans la Charte, les premiers ministres de l’Ouest canadien avaient insisté sur son inclusion pour faire en sorte que ce soient les législatures qui gardent le dernier mot, et non pas les tribunaux.

Le juge en chef, Richard Wagner, affichant un air coquin, a repris les propos de Me Bérard en demandant à l’avocate du gouvernement du Québec, Me Isabelle Brunet, ce qu’elle pensait de l’idée selon laquelle l’article 33 permettrait à « un tyran » et à ses « complices » d’adopter des lois allant à l’encontre des valeurs québécoises et canadiennes. Me Brunet a dit qu’il fallait simplement « faire confiance à notre démocratie ». Sa réponse aura au moins servi à ramener le débat sur Terre. En effet, la disposition de dérogation ne permet pas aux législatures d’abolir le droit de vote ou les élections.

Là où les opposants à la loi 21 risquent d’avoir gain de cause, cependant, c’est en demandant à la Cour suprême d’ouvrir la voie à des jugements déclaratoires par les tribunaux, jugements établissant que des droits sont brimés par des lois utilisant la disposition de dérogation. Bien que de tels jugements ne puissent pas annuler l’application de la disposition, ils serviraient à renseigner la population sur les répercussions parfois graves qu’entraîne l’utilisation de l’article 33.

Les avocats des gouvernements du Québec, de l’Ontario, de l’Alberta et de la Saskatchewan ont dit craindre que les tribunaux ne s’immiscent dans le débat politique et sèment la confusion auprès de la population en se prononçant par la voie d’un jugement déclaratoire qui n’aurait aucune force de loi. Tout au plus, un tel jugement constituerait une tape sur les doigts des politiciens qui oseraient recourir à la disposition de dérogation.

Or, le juge Nicholas Kasirer a semblé plutôt chaud à l’idée que les tribunaux puissent faire des jugements déclaratoires, du moins si l’on se fie aux questions qu’il a posées aux intervenants. Il reste à voir si assez de ses collègues sont du même avis, assez pour invalider l’arrêt Ford de 1988, selon lequel la simple utilisation de la disposition de dérogation met à l’abri de tout contrôle judiciaire des lois protégées par l’article 33.

Pendant quatre jours, devant la Cour suprême du Canada, on a assisté cette semaine à un choc d’arguments sur la nature même du fédéralisme canadien et sur la séparation des pouvoirs dans notre système de gouvernement. Peu importe où l’on se situe dans le débat sur la Loi sur la laïcité de l’État, nul ne peut nier qu’elle aura été examinée sous toutes ses coutures depuis son adoption, en 2019. Son sort est maintenant entre les mains de sept juges. Il va sans dire que leur décision nous tient en haleine.

Ce texte fait partie de notre section Opinion, qui favorise une pluralité des voix et des idées. Il s’agit d’une chronique et, à ce titre, elle reflète les valeurs et la position de son auteur et pas nécessairement celles du Devoir.

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