I. Genel Olarak

Paylı mülkiyet ilişkilerinin sona erdirilmesi, klasik mülkiyet teorisinin en az tartışılan, buna karşılık uygulamada en çok sorun üreten alanlarından biridir. Türk hukukunda “ortaklığın giderilmesi davası” (izale-i şuyu), normatif düzlemde sade ve işlevsel bir kurum olarak kurgulanmış görünmekle birlikte, uygulamada neredeyse yapısal bir yargılama krizinin merkezine yerleşmiştir.

Uygulamadaki şekliyle ortaklığın giderilmesi kurumuna yönelik eleştirilerimiz özellikle iki eksende yoğunlaştırmaktadır:

- Ortaklığın giderilmesi kurumunun usul hukuku ile kurduğu sorunlu ilişki ve

- Satış suretiyle giderme aşamasında icra-iflas hukuku ile olan yapısal kopukluk.

Gerçekten de ortaklığın giderilmesi davası, maddi hukuk kökenli bir tasfiye talebi olmasına rağmen, sonuçları itibarıyla bütünüyle usul hukuku ve icra hukuku karakteri taşıyan bir sürece dönüşmektedir. Buna rağmen Türk hukukunda bu kurum, hâlen klasik bir eda/inşai dava tekniği içinde ele alınmakta; icra hukuku mantığıyla uyumlu bir tasfiye rejimi kurulmamaktadır.

Bu yaklaşımın doğal sonucu olarak uygulamada taraf sıfatı sorunları, pay devrine bağlı belirsizlikler, kanuni şufa (önalım) davalarının otomatik biçimde bekletici mesele yapılması kurumu fiilen işlemez hâle getirmiştir.

Buna karşılık Alman hukukunda ortaklığın giderilmesi, büyük ölçüde icra hukuku teknikleriyle, hızlı ve formel bir mekanizma içinde çözümlenmektedir.

Bu çalışma, Türk ve Alman hukukundaki bu iki yaklaşımı özellikle bekletici mesele – şufa – usul ekonomisi üçgeninde karşılaştırmalı ve eleştirel bir bakışla incelemeyi amaçlamaktadır.

II. Türk Hukukunda Ortaklığın Giderilmesi Teoride Sadelik Göstersede Uygulamada Tıkanma Noktasında

A. Normatif Çerçeve

TMK m. 698 uyarınca her paydaş, hukuki veya fiilî bir engel bulunmadıkça ortaklığın........

© Hukuki Haber