Velâyet, bir kanunî temsilcilik türüdür. Velâyet hakkının kime ait olacağı hususu farklı ihtimallere göre değişiklik gösterebilir. Ama, velâyet hakkı kural olarak birbiriyle evli ana ve babaya aittir. Buna ilişkin özellikle boşanma halinde ortaya çıkan en önemli meselelerden biri, velâyetin kime ait olacağının belirlenmesidir. Bu belirlendikten sonra ise yeni olgular meydana gelebilir. Meselâ, ana veya baba başkasıyla evlenebilir, başka bir yere gidebilir, ölebilir veya kişisel ilişki düzenlemesini yerine getirmeyebilir. İşte, böyle bir durumda hâkim boşanma hükmü kapsamında çocukla ilgili olarak velâyet, kişisel ilişki ve iştirak nafakası bakımından değişen şartlara uydurma yetkisine sahiptir.

Velâyetin kendisine bırakıldığı kimsenin değiştirilmesi mümkündür. Bu, ana ve babadan birinin istemi üzerine gerçekleşebileceği gibi, hâkim de kendiliğinden velâyetin değiştirilmesine karar verebilir. Velâyetin değiştirilmesi için ortaya çıkan yeni bir olgunun bunu zorunlu kılması şarttır. Ama, daha önemlisi çocuğun üstün menfaatinin bunu gerekli kılmasıdır. Çünkü, böyle bir istem bakımından esas belirleyici olan ölçüt çocuğun üstün menfaatidir. Bu yaklaşım, çocuğun menfaatinin önceliği ilkesiyle de uyumludur. Velâyet, küçükler ile istisnaen ergin çocukların bakımı ve korunması amacıyla ana ve babaya tanınan hakların tamamını ifade eder. Söz konusu müessese, çocuğun bakımı, menfaatinin korunması, temsili, eğitimi ile malvarlığının yönetimi bakımından hukukî bir temel oluşturur.

Görüldüğü üzere, velâyet, ana ve babaya sadece çocuğun kendisi ve malvarlığı üzerinde haklar tanımakla kalmaz, aynı zamanda beraberinde bazı yükümlülükleri de getirir. Velâyet hakkı, kural olarak ana ve babaya aittir (TMK m.335/I). Diğer taraftan, evlât edinme halinde ana ve babaya ait haklar ve yükümlülükler evlât edinene geçer (TMK m.314/I). Başka bir deyişle, evlât edinen evlâtlık üzerinde velâyet hakkına sahip olur.

Velâyet hakkının kime ait olduğu hususunda ana ve babanın birbiriyle evli olup olmamasına göre bir ayrımdan hareket edilebilir. Bu itibarla, ana ve baba birbiriyle evli ise, velâyet hakkı çocuğun doğumuyla birlikte kanun gereğince her ikisine aittir. Ana ve baba, evlilik devam ettiği sürece kural itibarıyla velâyeti birlikte kullanırlar (TMK m.336/I). Ana ve babadan birinin ölümü halinde ise velâyet sağ kalana ait olur (TMK m.336/III). Aynı sonuç, ana ve babadan birinin gaipliğine karar verilmesi ile velâyet hakkını kullanamayacak hale gelmesi bakımından da geçerlidir. Boşanmada da velâyet çocuk kendisine bırakılan tarafa ait olur (TMK m.336/III). Böylece, diğer eş, velâyet hakkını kaybeder. Diğer taraftan, Yargıtay’a göre, boşanma davasında ortak velâyete karar verilmesi de artık mümkündür.

Ortak hayata son verildiği veya ayrılık hali gerçekleştiği takdirde, hâkim velâyeti eşlerden birine verebilir (TMK m.336/II). Ana ve babanın birbiri ile evli olmaması halinde ise, çocuğun velâyeti doğum anından itibaren anaya aittir (TMK m.337/I). Ama, ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmışsa, hâkim ya vasi atar ya da velâyeti babaya verir. Burada çocuğun menfaati göz önünde bulundurulur (TMK m.337/II).

Görüldüğü üzere, velâyetin ana ve babaya birlikte ait olması esastır. Ancak, bazı hallerde velâyet hâkim tarafından ana veya babadan birine verilebilir. Söz konusu karardan sonra şartlar mevcutsa velâyetin değiştirilmesi gündeme gelebilir. İşte, inceleme konusu da budur. Böylece, Yargıtay uygulaması da göz önünde bulundurularak velâyetin değiştirilmesi müessesesi incelenmiştir.

Velâyetin değiştirilmesi esasen TMK m.183 hükmünde düzenlenmektedir. İlk olarak, “Durumun Değişmesi” başlıklı TMK m.183’e göre, “ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması halinde hâkim, resen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır”. Görüldüğü üzere, kanun koyucu burada doğrudan velâyetin değiştirilmesinden değil; gerekli önlemlerin alınmasından söz etmektedir. Bununla beraber, buraya velâyetin değiştirilmesi de dâhildir.Şu halde, velâyetin değiştirilmesi için öncelikle yeni bir olgunun gerçekleşmesine ihtiyaç vardır. Üstelik, değişiklik isteminde bulunan tarafın boşanma davasında çocuğun velâyetini istememiş olması, yeni bir olgunun varlığı halinde sonradan istemesine engel değildir. Yeni bir olgunun gerçekleştiğini ispat yükü ise, onu iddia eden kimseye düşer.

Kanunda yeni olgulara misal olarak ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi ve ölmesi sayılmaktadır. Ancak, tek başına böyle bir olgunun gerçekleşmesi yeterli değildir. Ayrıca, söz konusu olgu sebebiyle velâyetin değiştirilmesi zorunlu hale gelmelidir. Yine, söz konusu durumun sürekli nitelikte olması da gereklidir. Bunun için, ana veya babadan biri istemde bulunabileceği gibi, hâkim de kendiliğinden velâyetin değiştirilmesine karar verebilir. Sonuçta, velâyetin değiştirilmesi için hâkim kararına ihtiyaç vardır. Görüldüğü üzere, velâyetin değiştirilmesi için ortaya çıkan yeni bir olgunun bunu zorunlu kılması şarttır. Ama, daha önemlisi çocuğun üstün menfaatinin bunu gerekli kılmasıdır. Çünkü, böyle bir davada esas belirleyici olan çocuğun üstün menfaatidir. Zira, çocuk hukukuna hâkim ilkelerden en önemlisi çocuk menfaatinin önceliği ilkesidir. Söz konusu ilke, hem ulusal hem de uluslararası güvenceye sahiptir. Gerçekten de, TMK m.339/I, m.346/I ile Çocuk Koruma Kanunu m.4/I, b hükmü ulusal mevzuat kapsamındaki kanunî dayanaklara misaldir. Aynı ilke, Türkiye’nin de tarafı olduğu uluslararası bazı sözleşmelerle de güvence altına alınmıştır. Nitekim, Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m.3/I hükmüne göre, “kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir”. Yine, Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi m.1 hükmünde de aynı ilke öngörülmektedir. Bu itibarla, çocuğa ilişkin bir hüküm yorumlanırken çocuğun menfaati daima göz önünde bulundurulmalıdır.

Çocuğun üstün menfaati bakımından onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlakî ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesi gereklidir. Keza, ana ve babaya tanınan velâyet hakkı da çocuğun menfaati çerçevesinde yorumlanmalıdır. Nitekim, Yargıtay’a göre, velâyet düzenlenirken çıkar çatışması olursa, çocuğun menfaati, ana ve babanın menfaatine nazaran üstün tutulmalıdır.

Velâyetin değiştirilmesine ilişkin olarak daha ziyade velâyet hakkının ana veya babadan birine ait olduğu durumdan hareket edilmektedir. Ancak, yukarıda belirtildiği üzere uygulama gereğince ortak velâyet de mümkündür. Üstelik, ortak velâyet halinde de velâyet değiştirilebilir. Meselâ, boşanma sonucunda ortak velâyet hakkına sahip olan babanın başkasıyla evlenmesi zorunlu kıldığı takdirde, velâyetin sadece anaya ait olduğuna hükmedilebilir.

Velâyetin değiştirilmesinde velâyet hakkına sahip olan taraf değişmekte; ama, velâyet hakkı yine ana veya babada kalmaktadır20. Oysa, velâyetin kaldırılması çocuğun korunmasına yönelik en ağır önlem türüdür. Gerçekten de, çocuğun menfaatinin tehlikeye düşmesi başka şekilde önlenemediği takdirde, velâyetin kaldırılmasına karar verilir. Bunun için istem şart değildir.

Velâyetin kaldırılması (nez’i) TMK m.348 hükmünde ayrıca düzenlenmektedir. Buna göre, çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden (TMK m.346-347) sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, hâkim kanunda sayılan hallerden biri varsa, velâyetin kaldırılmasına karar verir. Bunlardan ilki, ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velâyet görevini gereği gibi yerine getirememesidir. İkinci hal ise, ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklamasıdır.........

© Hukuki Haber