Hibrit Kopuş Savunması Perspektifinden Ceza Muhakemesinde Omission Bias: Yapılmayanın Görünmezliği ve Savunmanın İhmal Edileni Sahneye Taşıma Görevi |
Ceza muhakemesinde hakikat arayışı yalnızca dosyada mevcut olan deliller, beyanlar, tutanaklar ve raporlar üzerinden kurulmaz. Aynı zamanda dosyada yer almayan, araştırılmayan, toplanmayan, tartışılmayan ve gerekçede cevaplanmayan unsurlar da yargısal kanaatin oluşumunda belirleyici rol oynar. Ancak ceza yargılaması pratiğinde yapılan işlemler çoğu zaman görünür hale gelirken, yapılmayan işlemler nötr bir boşluk gibi algılanır. İşte omission bias, yani ihmal yanlılığı, bu noktada ceza muhakemesi bakımından kritik bir bilişsel ve usulî sorun olarak karşımıza çıkar.
Omission bias, insan zihninin aktif eylemlerden doğan sonuçları daha kolay fark etmesine, buna karşılık eylemsizlikten, ihmalden veya araştırma eksikliğinden doğan sonuçları daha az görünür ve daha az sorumlu kabul etmesine dayanır. Ceza muhakemesinde bu yanlılık; toplanmayan delilin eksiklik olarak değil yokluk olarak görülmesi, dinlenmeyen tanığın dosyaya etkisinin fark edilmemesi, araştırılmayan alternatif fail ihtimalinin görünmez kalması, lehe delillerin tartışılmamasının sıradan bir usul tercihi gibi algılanması ve gerekçede cevaplanmayan savunma argümanlarının hüküm üzerindeki etkisinin silinmesi biçiminde ortaya çıkar.
Hibrit Kopuş Savunması bu bağlamda savunmayı yalnızca dosyada mevcut delillere cevap veren bir faaliyet olarak değil, dosyanın sustuklarını görünür kılan stratejik bir müdahale biçimi olarak konumlandırır. Savunmanın görevi, yalnızca “dosyada ne var?” sorusunu değil, aynı zamanda “dosyada ne yok, neden yok ve bu yokluk kimin aleyhine sonuç doğuruyor?” sorusunu sormaktır.
I. Giriş: Ceza Muhakemesinde Görünmeyen Eksiklik Sorunu
Ceza muhakemesi çoğu zaman dosyada bulunanlar üzerinden konuşur. İddianame vardır, kolluk tutanağı vardır, müşteki beyanı vardır, bilirkişi raporu vardır, HTS kaydı vardır, kamera görüntüsü vardır, mütalaa vardır. Mahkeme de doğal olarak önüne konulan bu materyal üzerinden kanaat oluşturmaya yönelir.
Fakat ceza muhakemesinin en kritik sorularından biri bazen dosyada bulunanlara değil, bulunmayanlara ilişkindir.
Hangi kamera kaydı alınmadı? Hangi tanık dinlenmedi? Hangi HTS verisi çözümlenmedi? Hangi baz istasyonu analizi yapılmadı? Hangi parmak izi araştırılmadı? Hangi alternatif fail ihtimali hiç sorgulanmadı? Hangi lehe delil iddianamede yer bulmadı? Hangi savunma argümanı gerekçeli kararda cevaplanmadı?
Bu sorular çoğu zaman dosyanın kenarında kalır. Çünkü yargılama pratiği görünür olanı sever. Yazılmış olan, okunmuş olan, tutanağa geçmiş olan, rapora bağlanmış olan, mütalaaya girmiş olan unsur daha güçlü görünür. Buna karşılık yapılmamış işlem, toplanmamış delil ve sorulmamış soru çoğu zaman görünmez kalır.
İşte omission bias tam da bu görünmezlik alanında işler. İnsan zihni aktif bir eylemden doğan sonucu daha kolay fark eder; fakat yapılmayan bir işlemden doğan sonucu aynı güçle algılamaz. Oysa ceza muhakemesinde yapılmayan şeyler de hüküm doğurur. Hatta bazen yapılan işlemlerden daha belirleyici hale gelir.
Bir delilin toplanmaması yalnızca dosyada eksiklik yaratmaz; aynı zamanda dosyada tek taraflı bir görünürlük düzeni kurar. Bir tanığın dinlenmemesi sadece bir beyanın yokluğu değildir; bazen mevcut beyanların karşılıksız kalmasıdır. Bir savunma argümanının gerekçede cevaplanmaması yalnızca yazım eksikliği değildir; savunmanın muhakeme içindeki etkisinin silinmesidir.
Bu nedenle ceza muhakemesinde “yokluk” hiçbir zaman bütünüyle nötr değildir. Dosyada olmayan şey, bazen dosyada olan şeyin olduğundan daha güçlü görünmesine neden olur. Toplanmayan lehe delil, mevcut aleyhe delilin tartışmasızlaşmasına yol açabilir. Dinlenmeyen tanık, dinlenen tanığın beyanını tek hakikat gibi gösterebilir. Araştırılmayan alternatif ihtimal, iddia makamının olay örgüsünü zorunlu tek açıklama haline getirebilir.
Hibrit Kopuş Savunması bakımından bu alan son derece önemlidir. Çünkü savunmanın görevi yalnızca iddianın görünen kısmına cevap vermek değildir. Savunma, dosyanın görünmeyen mimarisini de açığa çıkarmalıdır. Dosya yalnızca içerdiği belgelerle değil, dışarıda bıraktığı ihtimallerle de hüküm kurar.
Bu nedenle omission bias karşısında savunmanın temel sorusu şudur:
Bu dosyada yapılmayan ne, toplanmayan ne, sorulmayan ne, tartışılmayan ne ve bu ihmal kimin aleyhine kanaat üretmektedir?
II. Omission Bias Nedir?
Omission bias, genel anlamıyla insanların aktif eylemlerden doğan zararları, ihmallerden veya eylemsizlikten doğan zararlara göre daha ağır, daha görünür ve daha sorumlu kabul etme eğilimidir. Başka bir ifadeyle, yapılan bir şeyin sonucu daha kolay fark edilir; yapılmayan bir şeyin sonucu ise çoğu zaman doğal akış, kader, eksiklik, unutkanlık veya önemsiz ayrıntı gibi algılanır.
Bu yanlılık gündelik hayatta da sık görülür. Bir kişi yanlış bir karar verdiğinde bu kararın sonucu kolayca ona bağlanır. Fakat hiç karar vermediğinde veya gerekli müdahaleyi yapmadığında doğan sonuç aynı açıklıkla görülmez. Oysa bazen hareketsizlik de en az eylem kadar sonuç doğurur.
Ceza muhakemesinde omission bias daha ciddi bir sorun haline gelir. Çünkü burada ihmal edilen şey sıradan bir ayrıntı değil, kişinin özgürlüğünü, lekelenmeme hakkını, adil yargılanma hakkını ve mahkemenin maddi gerçeğe ulaşma imkânını etkileyen bir unsurdur.
Bir soruşturma makamı delil topladığında dosyada görünür bir faaliyet oluşur. Fakat toplamadığı deliller görünmez kalır. Kolluk bir tutanak düzenlediğinde bu tutanak dosyada güçlü bir metne dönüşür. Fakat tutanağa alınmayan ayrıntılar, sorulmayan sorular ve gidilmeyen ihtimaller çoğu zaman tartışma dışı kalır. Mahkeme bir tanığı dinlediğinde o tanık beyanı dosyaya girer. Fakat dinlenmeyen tanığın ne söyleyebileceği çoğu zaman “varsayım” gibi görülür.
Bu noktada savunma, omission bias’ın doğurduğu en temel tehlikeyi görmelidir: Dosyada bulunmayan şey, sanki hiç var olmamış gibi kabul edilir. Oysa ceza muhakemesinde bulunmayan her şeyin neden bulunmadığı da tartışma konusudur.
Bir kamera kaydı gerçekten yok mudur, yoksa zamanında istenmediği için mi silinmiştir? Bir tanık gerçekten önemsiz midir, yoksa dinlenmediği için mi önemsiz görünmektedir? Bir bilirkişi incelemesi gerçekten gereksiz midir, yoksa yapılmadığı için mi dosya tek yönlü kalmıştır? Bir alternatif fail ihtimali gerçekten zayıf mıdır, yoksa hiç araştırılmadığı için mi zayıf görünmektedir?
Bu sorular, savunmanın omission bias karşısındaki temel çalışma alanını oluşturur. Çünkü ihmalin görünmezliği, çoğu zaman iddianın görünür gücünü artırır.
III. Ceza Muhakemesinde Omission Bias’ın Beş Görünümü
1. Toplanmayan Delilin Yokluk Değil, İhmal Olarak Görülmemesi
Ceza muhakemesinde en sık karşılaşılan sorunlardan biri, toplanmayan delilin yok sayılmasıdır. Dosyada bir kamera kaydı yoksa, çoğu zaman sanki o kamera hiç olmamış gibi davranılır. HTS analizi yapılmamışsa, sanki bu analiz dosyaya katkı sunmayacakmış gibi kabul edilir. Parmak izi, DNA, dijital materyal veya baz verisi araştırılmamışsa, sanki bunlar zaten önemsizmiş gibi değerlendirme yapılabilir.
Oysa delilin dosyada bulunmaması ile delilin gerçekte mevcut olmaması aynı şey değildir. Delil, zamanında istenmediği için kaybolmuş olabilir. Gerekli teknik inceleme yapılmadığı için dosyaya girmemiş olabilir. Soruşturma makamı yalnızca iddiayı destekleyen delillere yoğunlaştığı için lehe ihtimaller dışarıda bırakılmış olabilir.
Bu noktada omission bias şöyle işler: Toplanmamış delil, dosyanın dışında kaldığı için zihinsel olarak da etkisizleşir. Mahkeme önüne gelen dosyada ne varsa onunla düşünür; olmayan delilin neden olmadığı üzerinde yeterince durmayabilir. Böylece soruşturma eksikliği, zamanla delil yokluğu gibi görünmeye başlar.
Bu savunma açısından çok tehlikelidir. Çünkü aleyhe deliller dosyada somut biçimde görünürken, lehe olabilecek fakat toplanmamış deliller soyut talep gibi algılanır. İddia makamının eksik araştırması, sanığın aleyhine delil zayıflığı olarak değil, savunmanın ispatlanmamış iddiası olarak görülebilir.
Hibrit Kopuş Savunması burada şu ayrımı ısrarla kurmalıdır:
Delilin dosyada bulunmaması, o delilin önemsiz olduğunu değil; çoğu zaman araştırma faaliyetinin eksik kaldığını gösterir.
Savunma, toplanmayan delili soyut biçimde istemekle yetinmemelidir. O delilin dosya içindeki işlevini, hangi ihtimali aydınlatacağını, mevcut kanaati nasıl test edeceğini ve yokluğunun neden sanık aleyhine sonuç doğurduğunu göstermelidir.
“Sayın Mahkeme, olay yerinde kamera bulunup bulunmadığı araştırılmamış; varsa görüntülerin muhafazası için zamanında işlem yapılmamıştır. Bu eksiklik, yalnızca dosyanın teknik bir boşluğu değildir. Çünkü iddia anlatısının olayın başlangıç anına ilişkin kısmı, yalnızca müşteki beyanına dayanmaktadır. Kamera kaydının toplanmamış olması, bu beyanın doğrulanma veya çürütülme imkânını ortadan kaldırmıştır. Bu ihmalin sanık aleyhine yorumlanması mümkün değildir.”
Bu ifade, toplanmayan delili görünür hale getirir. Savunma, “kamera kaydı yok” demekle kalmaz; “kamera kaydının yokluğu nasıl oluştu ve bu yokluk kimin aleyhine kullanılamaz?” sorusunu mahkemenin önüne koyar.
2. Dinlenmeyen Tanığın Dosya Kanaatine Etkisinin Fark Edilmemesi
Ceza muhakemesinde tanık beyanları çoğu zaman dosyanın seyrini belirler. Ancak yalnızca dinlenen tanıklar değil, dinlenmeyen tanıklar da dosyanın kaderini etkiler. Çünkü bir tanığın dinlenmemesi, dosyadaki mevcut beyanların karşılıksız kalmasına neden olabilir.
Bir olayda yalnızca müşteki tarafın tanıkları dinlenmiş, sanık lehine bilgi verebilecek kişiler dinlenmemiş olabilir. Olay yerinde bulunan bağımsız kişiler araştırılmamış olabilir. Kolluk aşamasında ismi geçen fakat sonradan dosyaya çağrılmayan kişiler bulunabilir. Sanığın bildirdiği tanıklar “sonuca etkili olmayacağı” gerekçesiyle reddedilmiş olabilir.
Burada omission bias şöyle çalışır: Dinlenen tanığın beyanı dosyada somut bir metindir. Dinlenmeyen tanığın beyanı ise varsayımsal görünür. Mahkeme, dosyada mevcut olan beyanı daha gerçek, daha somut ve daha değerlendirilebilir kabul eder. Dinlenmeyen tanığın dosyaya ne........