I- GİRİŞ
1982 Anayasası’nın 41. maddesinde çocukların korunmasına yönelik düzenlemeler yer almaktadır. Devlet, çocukların korunması için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar. Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır. Bu kapsamda çocukların korunması bir ödev ve görevdir. Özellikle çocuklara karşı işlenen suçlar bakımından ceza kanunlarında yapılacak düzenlemeler son derece önem arz etmektedir. Bunun yanı sıra düzenlemelerin içeriği kadar yapılan yargılamanın da adil şekilde olması gerekmektedir.
II- GENEL BİLGİLER
Çocukların cinsel istismarı TCK m. 103’te düzenlenmiştir. Burada suçun mağduru çocuktur. Çocuk kavramı gerek Türk Ceza Kanunu gerekse de Çocuk Koruma Kanunu’nda tanımlanmıştır. Bu kapsamda ancak on sekiz yaşını doldurmamış kişi, cinsel istismar suçunun mağduru olacaktır. Çocukların cinsel istismarı suçu, TCK’nun altıncı bölümünde cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar başlığı altında düzenlenmiştir. Çocuklara karşı işlenen cinsel istismar suçunun, cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen diğer suçlardan madde bazında ayrı düzenlenmesi de, çocukların yasalar karşısında özel olarak korunduğunun göstergesidir. Çocuk istismarlarının, istismara uğrayan çocukların devam eden yaşantılarında ve geleceklerinde son derece olumsuz etki ve neticeler oluşturacağı herkesçe bilinmektedir. Bu kapsamda çocuğa karşı işlenen istismar suçlarının, en başta çocuk ve elbette ki çocuğun ailesini derinden yaraladığı izahtan varestedir. Bunun dışında bu tür suçlar, toplum nezdinde de büyük infialler uyandırmakta ve kamu vicdanını ciddi boyutta rahatsız etmektedir. Toplum nezdinde istismar fiillerine karşı duygusal tepkiler oluşmaktadır. Bu sebeple suçun caydırıcılık unsurunun bulunması son derece önem arz etmektedir. Çocukların toplumun ayrılmaz parçaları olduğunu ve geleceğin önemli mimarları olduğu düşünüldüğünde; çocukların korunması, bireyler, toplum ve devlet açısından zaruridir.
III- ÇOCUKLARIN CİNSEL İSTİSMARI
A- Genel Olarak
1- Çocuk Kavramından Anlaşılması Gereken Nedir?
5237 sayılı TCK m. 6/1-b’ de çocuk kavramı açıklanmıştır. Söz konusu yasa metni şu şekildedir: “Çocuk deyiminden; henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişi”, anlaşılır. Bu kapsamda çocukların cinsel istismarı olarak düzenlenen yasa maddesinin kapsamına henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişiler girmektedir. Kişinin, evlenme yoluyla veya kazai rüşt (mahkeme kararı) yoluyla reşit olması, çocuğun uğradığı cinsel istismarın suç vasfını değiştirmemektedir. Benzer bir tanımlama da 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nda yer almaktadır. Söz konusu yasanın 3. maddesinde çocuk kavramı tanımlanmış ve çocuk deyiminden ne anlaşılması gerektiği ortaya koyulmuştur.
Bu doğrultuda;
“Madde 3- (1) Bu Kanunun uygulanmasında;
a) Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, on sekiz yaşını doldurmamış kişiyi; bu kapsamda,
1. Korunma ihtiyacı olan çocuk: Bedensel, zihinsel, ahlaki, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede olan, ihmal veya istismar edilen ya da suç mağduru çocuğu,
2. Suça sürüklenen çocuk: Kanunlarda suç olarak tanımlanan bir fiili işlediği iddiası ile hakkında soruşturma veya kovuşturma yapılan ya da işlediği fiilden dolayı hakkında güvenlik tedbirine karar verilen çocuğu,” ifade etmektedir.
Çocuk kavramının yasalarda açıkça düzenlenmesi ve tanımlanması, çocukların cinsel istismarı olarak düzenlenen ve 5237 sayılı TCK m. 103’te yer alan suça ilişkin olarak suç mağdurunda tereddüt yaşanmasının önüne geçmekte ve bu hususta tereddüte mahal verilmemektedir.
2- Cinsel İstismar Nedir? Cinsel İstismar Deyiminden Ne Anlaşılır? Suçun Mevcut Düzenlemedeki Yeri Nedir?
i- Cinsel İstismar Suçuna İlişkin Hukuk Sistemimizdeki Yasal Düzenleme
5237 sayılı TCK m. 103’te çocukların cinsel istismarı suç olarak düzenlenmiştir. Yine söz konusu yasa maddesinde gerek suçun temel şekli gerekse de suçun daha az cezayı gerektiren hali ile daha fazla cezayı gerektiren nitelikli halleri yer almaktadır. Öncelikle yasa maddesinin düzenleme şekline yer vermek gerekmektedir.
“Çocukların cinsel istismarı
Madde 103-
(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.”
ii- Cinsel İstismar Nedir? Hangi Fiiller Cinsel İstismar Kapsamına Girmektedir?
Hukuk sistemimizde on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, cinsel istismar kapsamında değerlendirilmektedir. Burada davranışın cinsel davranış teşkil etmesi suçun oluşumu için zorunludur. Ancak failin söz konusu cinsel davranış neticesinde tatmin olup-olmaması suçun oluşumuna etki etmemektedir.
Yine yasa maddesinin 1. fıkrasının a bendinde yer alan çocukların dışında kalan diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, cinsel istismar suçunun oluşuma sebebiyet vermektedir. On beş yaşını doldurmuş ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş çocuklara karşı cinsel ilişki boyutuna varmayan ve hukuken geçerli bir rızaya dayalı olarak yapılan cinsel davranışlar suç teşkil etmemektedir. Söz konusu geçerli rızaya dayalı eylem cinsel ilişki ise; bu durum, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturmaktadır. Bu halde şikayet olmadan herhangi bir soruşturma işlemi söz konusu olmayacaktır. Zira 5237 sayılı TCK m. 104’te reşit olmayanla cinsel ilişki ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir. Her iki yasal düzenleme arasındaki ayrımların ortaya konulabilmesi için söz konusu yasa maddesine de yer vermekte yarar görmekteyim.
“Reşit olmayanla cinsel ilişki
Madde 104- (1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Suçun, evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın ikinci fıkraya göre cezaya hükmolunur.” şeklindedir.
Her iki yasa maddesi arasındaki farklardan birisi; on beş yaşını doldurmamış olan çocuklar bakımından cinsel dokunulmazlık üzerindeki hürriyete yönelik rızanın hiçbir şekilde geçerli olmamasıdır ki; bu halde, gerek cinsel ilişki boyutuna varmayan cinsel davranışlar gerekse cinsel ilişkinin gerçekleşmesi hali, çocukların cinsel istismarı suçunu oluşturmaktadır.
Diğer önemli husus; her ne kadar çocuk on beş yaşını tamamlamış olsa da fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş bir çocuk söz konusu ise; on beş yaşını doldurmamış çocuklarda olduğu gibi, yapılan eylem, suçun diğer unsurları da somut olayda mevcut ise, çocuğun cinsel istismarı suçunun oluşumuna sebebiyet vermektedir.
Bir diğer önemli husus da; çocuk on beş yaşını tamamlasa, bununla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği de gelişmiş olsa ancak hukuken geçerli bir rızadan söz edilemiyor ve TCK m. 103 ve 104’te de açıkça yer aldığı üzere, somut olayda cebir, tehdit veya hile var ise; bu halde de çocukların cinsel istismarı suçu oluşmaktadır. Burada önemli olan başlıca hususlar; çocuğun yaşı ile cebir, tehdit, hile ve iradeyi etkileyen başkaca nedenlerden arınmış hukuken geçerli rızadır. Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu bakımından; bu gruptaki çocuklar için söz konusu fiilin cinsel ilişki boyutunda olması gerekmektedir. Zira cinsel ilişki boyutuna varmayan cinsel davranışlar suç teşkil etmemektedir; yeter ki cebir, tehdit ve hileden arınmış hukuken geçerli bir rıza mevcut olsun.
B- Çocukların Cinsel İstismarı Suçu
1- Çocukların Cinsel İstismarı Suçunun Konusu
5237 sayılı TCK’da düzenleme alanı bulan 103. maddenin konusu; kendisine karşı cinsel istismar fiilinin gerçekleştirildiği çocuğun vücudu ve söz konusu çocuğun cinsel dokunulmazlığıdır. Burada cinsel davranışların sergilenmesi suretiyle ve cinsel arzuların tatmini amacıyla çocuğun vücut dokunulmazlığı ihlal edilmektedir. Yine belirtmekte yarar umuyorum ki; söz konusu cinsel davranışların neticesinde failin tatmin olup-olmamasının, suçun oluşumu ve/veya ceza miktarı açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır.
2- Cinsel İstismar Suçunun Faili ve Mağduru Hakkında Açıklamalar
i- Suçun Faili Kimdir? Kimler Bu Suçun Faili Olabilir?
Çocukların cinsel istismarı suçunun faili herkes olabilir. Bu kapsamda failin kadın veya erkek olması arasında herhangi bir ayrım olmadığı gibi, suçun faili ile mağduru arasında cinsiyet farkının olup-olmamasının da suçun oluşumu açısından herhangi bir farkı bulunmamaktadır. Kız çocuğuna yönelik cinsel istismar fiilinin faili erkek olabileceği gibi kadın da olabilmektedir. Yine erkek çocuğa karşı cinsel istismar kapsamındaki davranışların bir kadın ya da erkek tarafından yapılması arasında da fark yoktur. Burada amaç, çocuğun korunmasıdır. Yine çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışları içeren fiillerin, TCK m. 102’de yer alan cinsel saldırı suçundan farklı bir yasa maddesinde düzenlenmiş olması; çocukların cinsel istismar fiillerine karşı özel olarak korunduğunun göstergesidir.
ii- Cinsel İstismar Suçunun Failinin De Çocuk Olması Durumu
Bilindiği ve suçun adından da kolaylıkla anlaşılacağı üzere; cinsel istismar fiilinin mağduru çocuktur. Burada bir tereddüt bulunmamaktadır. Aksi halde, yani vücut dokunulmazlığı ve cinsel dokunulmazlığı ihlal edilen kişinin on sekiz yaşını doldurmuş bir birey olduğu durumda; bu fiiller 5237 sayılı TCK m. 102’de ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir ve bu halde çocukların cinsel istismarı suçu değil, cinsel saldırı suçu oluşmaktadır.
Eğer ki çocuğa karşı cinsel arzuları tatmine yönelik cinsel davranışları gerçekleştiren kişi de yasalar nezdinde çocuk yani on sekiz yaşını doldurmamış bir kişi ise; bu halde ne olacaktır? Bu halde her iki çocuğun da 15 yaşını doldurmamış olması halinde; bir çocuğun hem istismar eden hem de istismar edilen olarak nitelendirilmesinin, çocuğun suçun hem mağduru hem de faili olabileceğinin ve çocukların birbirlerinden faydalanma amacı güttüklerinin düşünülmesinin mantıklı olmayacağına ve aksi düşüncenin açıkça çocukların korunması amacına ve esasına aykırı olacağının değerlendirildiğine ilişkin görüşler mevcuttur.
Her iki çocuğun da on beş yaşını tamamlamış ancak on sekiz yaşını doldurmamış olması durumunda, cinsel ilişki boyutuna varmayan rızaya dayalı cinsel davranışların suç teşkil etmediğini belirtmiştik ancak yeri gelmişken söz konusu açıklamanın burada tekrar edilmesinde yarar bulunmaktadır. Peki bu çocuklar arasında cinsel ilişki gerçekleşmiş ise ne olacaktır? Bu durumda cinsel ilişkinin meydana gelmesi hali için doktrinde üç çeşit görüş bulunmaktadır.
1- Cinsel ilişkinin gerçekleşmesi noktasında ikna eden ve ikna edilen olarak ayrım yapan görüş dikkate alındığında; ilişkiyi başlatan kişi suçun faili, ikna edilen kişi suçun mağduru olacaktır.
2- 1. görüşe karşı çıkan görüşe göre ise; her iki taraf da suçun faili ve aynı zamanda suçun mağduru olacaktır. Bu halde şikayet üzerine taraflar hakkında soruşturma işlemleri başlatılacak ve şikayetten vazgeçme halinde, soruşturma aşamasına veya devam eden yargılamaya son verilecektir.
3- Bir diğer görüşe göre de; bu halde hangi çocuğun suçun faili ve hangi çocuğun suçun mağduru olacağı belirlenemeyeceği içindir ki, bu halde söz konusu suçun failinin ancak on sekiz yaşını tamamlamış kişiler olabileceği değerlendirilmiştir.
Bu durumun yasalarda açıkça düzenlenmemesi farklı görüşlerin oluşumuna sebebiyet vermektedir. Zira yaşları birbirine yakın ve akran denilebilecek yaşta olan çocuklar arasında bu tür eylemlerin gerçekleşme durumu da sıklıkla karşımıza çıkmaktadır.
iii- Cinsel İstismar Suçunun Mağduru Hakkında Açıklamalar
Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar 5237 sayılı TCK m. 102-105 arasında düzenleme alanı bulmuştur. Çocukların cinsel dokunulmazlıklarının korunabilmesi ve çocukların kendilerine karşı gerçekleştirilen cinsel istismara yönelik eylemlerin önüne geçilebilmesi maksadıyla, çocukların cinsel istismarı ve bu kapsamda yer alan fiiller yasada ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir. TCK m. 102-105 arasında düzenleme yeri bulan suçlar içerisinde m. 103’ün ayrı olarak düzenlenmesinin nedeni; söz konusu cinsel davranışların mağdurunun bir çocuk olmasıdır. Çocuğun cinsiyetinin kız ya da erkek olması; çocuğun mağdur sıfatını alması ve suçun oluşması için önem arz etmemektedir.
MK m. 11;
“Erginlik on sekiz yaşın doldurulmasıyla başlar.
Evlenme kişiyi ergin kılar.”
MK m. 12; “On beş yaşını dolduran küçük, kendi isteği ve velisinin rızasıyla mahkemece ergin kılınabilir.” hususlarını düzenlemektedir.
Yine MK m. 124’te; “Erkek veya kadın on yedi yaşını doldurmadıkça evlenemez.
Ancak, hâkim olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir sebeple on altı yaşını doldurmuş olan erkek veya kadının evlenmesine izin verebilir. Olanak bulundukça karardan önce ana ve baba veya vasi dinlenir.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen tüm bu hallerde kazai rüşt veya evlenme yoluyla da kişi ergin olabilecektir. Ancak bu haller mevcut olsa dahi; TCK ve ÇKK’nun uygulanmasında on sekiz yaşını doldurmamış her birey, çocuk sayılacaktır. Bu kapsamda çocukların cinsel istismarı suçunun mağduru ancak bir çocuk olabilecektir. Çocuğun on iki yaşını doldurup doldurmaması suçun oluşumu bakımından bir unsur olarak değildir, bu durum mevcut yasa maddesinde cezayı artıran nitelikli bir hal olarak düzenlenmiştir.
Çocuğun on beş yaşından küçük olması halinde; cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmasa dahi, çocukların cinsel istismarı suçu oluşacaktır. Ancak bu yaş kapsamında kalan çocuklara karşı işlenen fiil, cebir veya tehditle gerçekleştirilmiş ise; bu durum yasada cezayı artıran nitelikli bir hal olarak düzenlenmiştir.
Çocuğun on beş yaşını doldurmuş olması halinde; söz konusu eylem cinsel ilişkiye sebebiyet vermemiş ve cebir, tehdit, hile mevcut değilse veya eylem iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmemiş ise; bu halde suç oluşmayacaktır. Aynı koşullar altında cinsel ilişki gerçekleşmiş ise; bu halde daha evvel belirtmiş olduğumuz üzere çocukların cinsel istismarı suçu değil; TCK m. 104’te düzenleme alanı bulan reşit olmayanla cinsel ilişki suçu oluşacaktır. Bu suçun temel şekli ise şikayete bağlıdır.
Yine cinsel istismar suçunun mağduru olan çocuk ile fail arasında herhangi bir kan veya sıhri hısımlık ya da herhangi bir yakınlık bulunup bulunmaması, suçun oluşumu için zaruret arz etmemektedir. Çocuğun hiç tanımadığı ve/veya çocukla arasında hiçbir akrabalık bağı ve yakınlık ilişkisi bulunmayan bir kişinin cinsel davranışları da, suçun diğer maddi ve manevi şartları mevcut ise; cinsel istismar suçunun oluşumuna sebebiyet verecektir. Ancak akrabalık ve yakınlık bağı cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli bir hal olarak düzenlenmiştir. Bu hususa nitelikli hallerin açıklandığı kısımda ayrıntılı olarak yer verilmektedir.
Doktrinde on sekiz yaşını doldurmamakla birlikte evlenmekle veya kazai rüşt yoluyla reşit olan kimse ile eş dışında bir kimse arasında cinsel ilişki yaşanmasına yönelik olarak geçerli bir rızanın bulunması halinde, bu durumun suç teşkil etmeyeceğine yönelik görüşler mevcuttur. Zira TCK’nun 104. maddesi reşit olmayanla cinsel ilişkiyi düzenlemiştir. Ancak evlenmekle reşit olanlar için cinsel ilişkiye yönelik rızanın sadece eşe karşı geçerli olup; eş dışındaki kişiler açısından çocukların cinsel istismarı suçunun oluşacağını belirten görüşler de mevcuttur. Evlenmekle veya kazai rüşt yoluyla reşit olan kimse ile gerçekleştirilen cinsel ilişki açısından geçerli bir rızanın bulunmaması ve cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedenin bulunması halinde, çocukların cinsel istismarı suçunun düzenlendiği TCK m. 103 uygulama alanı bulacaktır. Evlenmekle reşit olan kimse ile eş arasında cinsel ilişki yaşanması ve geçerli bir rızanın mevcut olmaması halinde, bu durumda TCK m. 102/1 de yer alan cinsel saldırı suçunun oluşacağına yönelik görüşlerin yanı sıra aksi görüşü savunan ve bu halde yine çocukların cinsel istismarı suçunun oluşacağını belirten görüşler de mevcuttur.
C- Çocukların Cinsel İstismarı Suçu ve Unsurları
1- Suçun Temel Şekli
5237 sayılı TCK m. 103/1 “Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” demek suretiyle suçun temel şeklini düzenlemiştir. Burada suçun maddi unsuru; çocuğun vücut bütünlüğüne yönelik, ihlal niteliğinde gerçekleştirilen ve cinsel arzuları tatmin gayesi ile cinsel ilişki boyutuna varmayan cinsel davranışlardır. Cinsel istismarın cinsel özgürlüğe yönelik ve ihlale elverişli olması lazımdır. Ancak failin yapılan eylem neticesinde tatmin olup-olmamasının önemi olmadığı gibi bu durumun tespiti de güçtür veya olanaksızdır.
Yasa maddesi dikkate alındığında; “Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,” anlaşılır. Bu kapsamda on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranışın cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi suçun oluşumu için gerekli ve zorunlu değildir. Aksi durum yani somut olayda cebir veya tehditin bulunması hali, yasa maddesinde cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli bir hal olarak düzenlenmiştir.
Cinsel davranışların on beş yaşını tamamlamış ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilmesi halinde; TCK m. 103’te yer alan cinsel istismar suçunun basit şeklinin oluşması için eylemin sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Burada önemli bir hususa daha değinmekle yarar görmekteyim ki; suçun oluşumu için gerçekleştirilen cinsel davranışların vücuda temas şeklinde gerçekleşmesi gerekli midir? Bu hususa ilişkin olarak Yargıtay kararları dikkate alındığında, yüksek mahkemenin fiziksel temas ve dokunma esasını gerekli gördüğü görülmektedir.
2- Cinsel İstismar Suçunun Cebir, Tehdit, Hile veya İradeyi Etkileyen Başka Bir Nedene Dayalı Olarak Gerçekleştirilmesi
Yukarıda da değinildiği üzere; yasada çocukların yaşları bakımından on beş yaş sınırı dikkate alınarak düzenleme yapılmıştır. On beş yaşını dolduran çocuk kendisine karşı gerçekleştirilen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğine sahipse ve fiil cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmemişse, bu halde cinsel ilişki gerçekleşmediği müddetçe yapılan eylemler suç teşkil etmeyecektir. Eğer ki eylem cinsel ilişkiyi içerir bir fiil ise; bu halde TCK m. 103’te yer alan çocukların cinsel istismarı suçu değil, TCK m. 104’te yer alan reşit olmayanla cinsel ilişki suçu oluşacaktır. Bu suçun basit şekli de şikayete tabidir. Ancak kendisine karşı gerçekleştirilen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş ve on beş yaşını doldurmuş çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar, cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmiş ise; bu halde TCK m. 103’te yer alan çocukların cinsel istismarı suçu oluşacaktır. Bu durumda cinsel ilişkinin gerçekleşip gerçekleşmemesi suçun oluşumu açısından zorunlu unsur değildir ancak cinsel ilişki gerçekleşmiş ise, bu halde 2. fıkrada düzenlenen nitelikli hal uygulama alanı bulacaktır.
3- Cezanın Artırılmasını Gerektiren Nitelikli Haller
i- Cinsel İstismarın Vücuda Organ Veya Sair Bir Cisim Sokulması Suretiyle Gerçekleştirilmesi
Çocukların cinsel istismarı suçuna etki eden hallerden birisi; cinsel istismar fiilinin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesidir. Söz konusu fiilin on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilmesi halinde, yasa koyucu rızaya değer atfetmemiştir. Diğer çocuklara karşı ise, organ veya sair cisim sokma eyleminin cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gereklidir.
Söz konusu nitelikli halin uygulama alanı açısından, sokulan organ veya cisim ile sokulmaya çalışılan vücut bölgesi arasında cinsel açıdan bağ bulunması gereklidir. Sokulan organın cinsel organ olmaması, örneğin kadının vajinasına parmak sokulması veya cinsel organın ağza sokulması da yine bu nitelikli halin uygulanmasına sebebiyet verecektir.
Doktrinde vücuduna organ veya sair bir cisim sokturan kişinin, organ sokan çocuğa karşı nitelikli cinsel istismar suçunu işlediğini kabul eden görüşlerin yanı sıra; aksini savunan görüşlerle birlikte aksi yönde Yargıtay kararları da mevcuttur ki; çocuğun organ sokmasına veya yaşı küçük mağdurun kendi organına bir cisim sokmaya zorlanması halinde, failin cinsel istismar suçunun nitelikli şeklinden değil, suçun basit halinin gerçekleşmesi nedeniyle temel şeklinden cezalandırılması gerektiği görüşleri de mevcuttur.
ii- Suçun Birden Fazla Kişi Tarafından Birlikte İşlenmesi
5237 sayılı TCK m. 37/1’de suça iştirak bölümü altında faillik düzenlenmiştir. Failliğin ne olduğunu yasa koyucu açıklamıştır. Söz konusu madde metninde; “Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.” hükmü yer almaktadır. Bu kapsamda suçun birlikte işlendiğinin kabulü için; fiile iştirak edenlerin azmettiren veya yardım eden konumunda değil, fiili doğrudan doğruya işleyen olması gerekmektedir. Yine bu halde suça iştirak edenlerin sayısının birden fazla olması gerekmektedir.
Burada değinilmesi gereken bir husus daha vardır ki; birlikte faillikte her bir failin aynı veya benzer eylemleri gerçekleştirmesi şart değildir. Mesela iki failden birisi cinsel istismar fiilini gerçekleştirirken, diğer failin gözcülük yapması halinde, her iki failin de ceza miktarında nitelikli halden ötürü artırıma gidilmesi gerekmektedir. Bu faillerden her ikisinin de sırayla aynı eylemleri gerçekleştirmesi halinde ise; hem nitelikli halin hem de TCK m. 43’te yer alan zincirleme suça ilişkin hükmün uygulanması suretiyle ceza miktarı tespit edilecek böylelikle cezada TCK m. 43’te dolayı da artırım uygulanacaktır.
iii- Suçun İnsanların Toplu Olarak Bir Arada Yaşama Zorunluluğunda Bulunduğu Ortamların Sağladığı Kolaylıktan Faydalanmak Suretiyle İşlenmesi
Cinsel istismar suçunun insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesi hali cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli bir hal olarak yasa maddesinde düzenleme alanı bulmuştur. Burada söz konusu nitelikli halin uygulama alanı bulabilmesi için suçun sadece insanların toplu olarak bir arada bulundukları yerlerde veya ortamlarda işlenmesi yeterli değildir. İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluklarının bulunduğu ortamlarda gerçekleştirilen fiiller nitelikli halin kapsamına girmekle birlikte bu koşula ilaveten insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluklarının bulunduğu ortamların sağladıkları kolaylıklardan faydalanılması suretiyle suçun işlenmesi gerekmektedir. Örneğin, bir maç esnasında veya bir minibüs ya da otobüste cinsel istismar suçunun işlenmesi halinde, bu nitelikli hal uygulanmayacaktır. Ancak Yargıtay’ın benimsediği görüş ve kararlara göre; suçun yetiştirme yurdu, ceza infaz kurumu, öğrenci yurdu veya hastane gibi ortamlarda işlenmesi halinde, bu nitelikli hal uygulama alanı bulabilecektir. Bu kapsamda söz konusu nitelikli hale yapılan eleştirilerden en önemlisi; nitelikli halin uygulanma alanı bakımından toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunun aranmamasının gerektiği yönündedir.
iv- Suçun Üçüncü Derece Dâhil Kan Veya Kayın Hısımlığı İlişkisi İçinde Bulunan Bir Kişiye Karşı Ya Da Üvey Baba, Üvey Ana, Üvey Kardeş Veya Evlat Edinen Tarafından İşlenmesi
Hısımlık ilişkisi bakımından başvurulması gereken en önemli kaynak; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’dur. Yasanın 17. ve 18. maddelerinde kan ve kayın hısımlığı şu şekilde düzenlenmiştir.
“1. Kan hısımlığı
Madde 17- Kan hısımlığının derecesi, hısımları birbirine bağlayan doğum sayısıyla belli olur.
Biri diğerinden gelen kişiler arasında üstsoy-altsoy hısımlığı; biri diğerinden gelmeyip de, ortak bir kökten gelen kişiler arasında yansoy hısımlığı vardır.
2. Kayın hısımlığı
Madde 18- Eşlerden biri ile diğer eşin kan hısımları, aynı tür ve dereceden kayın hısımları olur.
Kayın hısımlığı, kendisini meydana getiren evliliğin........