Colombia desde los años 90 del siglo pasado adoptó una estrategia bilateral y, desde entonces, suscribió múltiples tratados de protección de inversiones (TPI), cada uno de ellos con solución de diferencias en tribunales de arbitraje internacionales que implicaban, en la práctica, ceder la soberanía jurisdiccional interna (notablemente en el Ciadi del Banco Mundial).

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Al respecto, una primera reflexión tiene que ver con lo que en mi opinión es un falso dilema entre atracción de la inversión y la aparente seguridad jurídica. Muchos trabajos académicos se han hecho al respecto. La conclusión de los modelos, entre ellos uno realizado por el suscrito, es que de acuerdo a la física newtoniana las tres variables fundamentales son el tamaño de las economías, su ingreso per cápita y la distancia entre países.

En esos modelos es posible incluir otras variables dependientes, pero en todos se incluyen los TPI. Cualquier resultado obtenido muestra una significancia absoluta respecto a las tres primeras variables, pero en todos los casos se concluye que los TPI no son determinantes para la toma de decisiones de los inversionistas extranjeros.

Dicho esto, una segunda reflexión es necesaria. ¿Qué implicaría denunciar los Tribunales de arbitramento? La respuesta es sencilla, las obligaciones de los tratados continúan vigentes con períodos que van entre 10 y 20 años, posterior al período que existe entre la firma del tratado y la denuncia. Por lo tanto, todas las demandas que cursan en la actualidad y otras que se presenten en el corto plazo seguirán su curso y sus laudos serán de obligatorio cumplimiento.

La apreciación sobre los TPI y su favorecimiento a las multinacionales es objetiva y se encuentra explícita en algunas cláusulas donde notablemente se priorizan sus derechos sin poder ejercer políticas nacionales en defensa, por ejemplo, del medio ambiente o en sectores de derechos fundamentales como la salud, la educación, limitando la soberanía en lo que nunca se debió negociar.

Sería seguir el camino de países como Brasil que no suscriben TPI, pero que dan real seguridad jurídica a los inversionistas.

Asimismo, existen cláusulas gaseosas como el denominado trato justo y equitativo, lo mismo que la cláusula sombrilla o la no menos gaseosa en propiedad intelectual sobre la “anulación o menoscabo en los beneficios esperados por los inversionistas”, que pueden significar cualquier cosa. Es justo decirlo, algunas de ellas se han acotado en negociaciones que se han realizado en este y otros gobiernos.

Una tercera reflexión tiene que ver con los TLC que se negociaron y que incluyen capítulos de protección a la inversión. Como ejemplo, los suscritos con Estados Unidos y Canadá. Para denunciar una parte hay que denunciarlos integralmente, y en este caso las obligaciones contraídas finalizan a los seis meses. Sin embargo, en contexto, se afectarían todas las disciplinas, incluidas las preferencias arancelarias.

Efectos como los descritos son relevantes, puesto que una decisión de ese tenor es importante, aunque en ningún caso podrá materializarse en el gobierno actual y, si se optara por esa ruta, el problema no sería la seguridad jurídica para atraer la IED, sino la fortaleza jurisdiccional de las instituciones nacionales y las políticas públicas del ejecutivo. ¿Cuál sería el mensaje de certidumbre del próximo gobierno?

En tan limitado espacio es imposible realizar otras reflexiones. Solamente decir que es una decisión sustantiva de política pública. Con debate ideológico, sí, pero también con la necesidad de entender desde la razón que cómo se está presentado no tendrá efectos inmediatos sobre las demandas internacionales existentes y sí sobre futuras inversiones. Sería seguir el camino de países como Brasil que no suscriben TPI, pero que dan real seguridad jurídica a los inversionistas.

Crece la audiencia, es tan solo el inicio del debate. Es realmente un cambio de estrategia y de modelo.

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