Geçen haftaki yazımda, bağımsız bir hukuk geleneğinin var olmadığı ve dolayısıyla hukukun esas olarak devlet tarafından üretildiği toplumlarda ‘’hukukun üstünlüğü’’nün gerçekleşmesinin, orada yasa yapımına ve uygulamasına ‘’doğal hukuk’’çu yaklaşımın ve/veya sahici ‘’hukuk fikri’’nin hâkim olmasına bağlı olduğunu anlatmaya çalışmıştım.
Şimdi de o yazıdaki perspektifin günümüzde hukuk yapımının ana aracı olan ‘’kanun’’ kavramıyla ilgili sonucu üzerinde durmak istiyorum. Bugün ezici bir çoğunluk oluşturan söz konusu toplumlarda hukuk -Türkçede bazen ‘’yasa’’ da denen- nominal (itibarî) kanunlar biçiminde üretilmektedir. Bu işlemleri ‘’nominal’’ olarak nitelendirmemin nedeni, ‘’yasa’’ ile sahici ‘’kanun’’ arasında ayrım yapmak istememdir.
Bu yazıdaki temel argümanım şudur: Bugün yasama organlarının yaptıkları kanunların büyük çoğunluğu bu adı hak etmeyen işlemlerdir.
Yasama organlarının yaptıkları her kamusal işlemin kanun olmadığını her hukukçu bilir. Bununla kast edilen, parlamentoların hukuk kuralı niteliğinde olmayan, yani karar niteliğindeki tekil işlemler de yaptıklarıdır. Ama ben burada onu kastetmiyorum; benim dikkat çekmek istediğim, ‘’kanun’’ adı altında yapılan kural-işlemlerin de hepsinin doğru anlamda kanun olmadıklarıdır. Ben daha önce bu tür işlemleri ‘’kanun’’ değil ‘’yasa’’ olarak adlandırmayı önermiştim.
Kanun ile yasa arasında yaptığım ayrım kamu hukuku öğretisinde yerleşik olan ‘’maddi kanun/şekli kanun’’ ayrımına benzemektedir, ama onunla aynı şey değildir. Benim önerdiğim ayrımın hem ondan daha kapsamlı imaları vardır, hem de özünde tasvirî değil normatif bir ayrımdır. Yani kanun ile yasa arasında bu ayrım esas olarak ‘’doğru’’ kanunun içeriği bakımından nasıl olması gerektiğiyle ilgilidir. Ayrıca bu ayrım bir keyfiyet (nitelik) meselesi olduğu kadar, kemiyet (nicelik) meselesidir de.
Bu ayrımın ima ettiği anlam yine de pek öyle bilinmedik veya daha doğrusu anlaşılması zor bir şey değildir; özellikle kanunlarla ilgili bu nicelik konusu her dikkatli gözlemcinin farkına varabileceği bir sorundur. Nitekim, bugün özellikle Türkiye’de yasama organının çıkardığı sözde kanunların........