110 organizaciones de la sociedad civil advierten que, a menos que se ajuste al texto conocido en noviembre pasado, el borrador del tratado que aprobarán en unos días en Nueva York es más una amenaza para los DD. HH. que un instrumento para combatir ciberdelitos. El texto servirá sobre todo como un acuerdo de cooperación para la vigilancia transfronteriza y contiene elementos inconstitucionales en países como Colombia.
Algunas de estas organizaciones, entre las que se encuentran la Fundación Karisma, en la que trabajo, hacen seguimiento desde 2019. En 2019 la Organización de las Naciones Unidas (ONU) creó un comité especial intergubernamental para elaborar una convención internacional sobre ciberdelito que sería el primer convenio de esta naturaleza en el sistema internacional de la ONU. Aunque el propósito de este tratado debería ser acordar un marco jurídico extraordinario para conductas especialmente dañinas que usando la tecnología han devenido en nuevas formas de delito, que son las que podrían justificar respuestas coordinadas y rápidas, en la realidad se ha ampliado mostrando el apetito de los Estados por usar estas normas más allá de este propósito.
En vísperas de conocer el texto final del tratado acá un balance de lo sucedido partiendo de los puntos que identifiqué en 2022 como importantes a seguir:
1. La confianza como elemento central en la construcción de normas internacionales sobre ciberdelitos obliga a incorporar a los diferentes actores sociales.
Este desafío habla de cómo el sistema de la ONU, que se diseña sobre la base de mecanismos de diálogo entre Estados, suele estar cerrado para otros actores de la sociedad. Se debe reconocer que en estas negociaciones participaron otros actores de modo que, por ejemplo, varias organizaciones de la sociedad civil pudieron hacer oír su voz y preocupaciones (sin voto) en el proceso. No fue un ejercicio impecable, hay lecciones que servirán para aumentar los mecanismos de participación en la ONU y la transparencia de sus procesos. Si bien al facilitar algo de participación se permitió algunos impactos positivos, los desafíos siguen existiendo. Por ejemplo, el proceso de incluir voces tuvo plazos restrictivos y algunas organizaciones de la sociedad civil e incluso empresas fueron vetadas de participar por algunos países.
2. El alcance de un instrumento como este debe ser limitado
Un tema central de las negociaciones consistía en la definición de qué es “ciberdelito”, pues debería evitarse referencias vagas a actividades humanas -como hablar de “noticias falsas”-. Las negociaciones no sirvieron para restringir el alcance, al contrario, se incluyeron una gran cantidad de actividades que quedarán cubiertas por las medidas del tratado sin que muchas de ellas puedan considerarse ciberdelitos, son más bien delitos habilitados por la tecnología.
Es decir, las medidas y poderes extraordinarios que según el texto de noviembre recibirán los Estados -especialmente la fuerza pública- no está restringida a las conductas delictivas que nacieron con la tecnología digital, incluye también delitos comunes que por la incorporación de las tecnologías en la sociedad ahora también integran tecnologías pero no son ciberdelitos. Es más, el texto de noviembre también incluye una cláusula abierta para extender las facultades investigativas y procesales a delitos no incluidos en el tratado.
Los países que negociaron fallaron en evitar que el tratado no sirva para castigar conductas que son protegidas por los derechos humanos, por ejemplo no protegieron a quienes protestan del que se use el sistema penal y sus medidas extraordinarias contra ellos.
3. La prioridad debe ser el compromiso con los derechos humanos, las garantías del debido proceso y las reglas de necesidad y proporcionalidad
Advertimos que ya las autoridades alrededor del mundo usan instrumentos muy intrusivos para acceder a evidencia digital. Por ejemplo, las empresas que proveen el servicio de internet con frecuencia deben apoyar investigaciones estatales soportadas en procesos y mecanismos oscuros, lo que no les permite actuar como custodias de nuestros datos sino más como extensiones de la Policía. Sí, la cooperación internacional se ha relajado, no se están aplicando las garantías de los tratados internacionales que protegen el debido proceso. Este tratado no puede basarse en actualizar las herramientas de cooperación a los desafíos de la tecnología tornando en inocuas las garantías del debido proceso.
El último borrador del tratado habla de entregar nuevas capacidades para recolectar y compartir información por parte de los Estados a través de nuevas tecnologías y de facultades sobre los prestadores de servicios de internet. De mantenerse el texto, los negociadores habrán fallado en evitar por ejemplo el acoso judicial contra las poblaciones que protegen y hacen efectivos los derechos humanos -como lo son las personas defensoras de derechos humanos, las que investigan temas de seguridad digital o quienes alertan sobre temas de interés público como periodistas y whistleblowers-. El texto conocido en noviembre no incluye fuertes compromisos con los principios de autorización judicial previa, necesidad, proporcionalidad y legalidad, ni siquiera lista todas las referencias a los compromisos de derechos humanos que tienen los estados en instrumentos internacionales.
4. Otras preocupaciones
Aunque el texto sufrió varios cambios atendiendo a las preocupaciones iniciales en materia de criminalización del cifrado y el anonimato, en la medida en que incorporó normas que habilitan más vigilancia, la preocupación mutó, la sociedad civil llama la atención porque éstas puedan ser abusadas y con ello se pueden afectar la ciberseguridad y el cifrado. Finalmente, aunque la propia ONU en 2018 reconoció que hay graves preocupaciones por el abuso del sistema legal de ciberdelitos, pues en algunos países se ha abusado de estas normas afectando a personas defensoras de derechos humanos, periodistas, activistas de la sociedad civil, investigadoras de seguridad digital e informantes (“whistleblowers”), con el consecuente impacto negativo en la sociedad, tal preocupación no fue integrada en el texto, como tampoco de ocupó de la protección adecuada contra la discriminación de género. En consecuencia, este tratado de la ONU no aborda el hecho de que el propio instrumento puede impactar negativamente a determinadas poblaciones.
Aunque no pierdo la esperanza de que los comentarios de la sociedad civil lleguen a los gobiernos que negocian, en mi caso especialmente al colombiano, e impacten las decisiones de los próximos días en Nueva York, puede que lo que falte solo sea trámite. El texto sin mayores cambios seguramente se convertirá en tratado. De ser así nos corresponderá hacer seguimiento al proceso de ratificación e implementación local de modo que en los próximos años alimentemos el debate en el país, pues muchas de estas provisiones son inconstitucionales y por tanto hay preguntas sobre cómo las integrarán.
El tratado de ciberdelitos que se cocina en la ONU es problemático para los DD.HH.
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27.01.2024
110 organizaciones de la sociedad civil advierten que, a menos que se ajuste al texto conocido en noviembre pasado, el borrador del tratado que aprobarán en unos días en Nueva York es más una amenaza para los DD. HH. que un instrumento para combatir ciberdelitos. El texto servirá sobre todo como un acuerdo de cooperación para la vigilancia transfronteriza y contiene elementos inconstitucionales en países como Colombia.
Algunas de estas organizaciones, entre las que se encuentran la Fundación Karisma, en la que trabajo, hacen seguimiento desde 2019. En 2019 la Organización de las Naciones Unidas (ONU) creó un comité especial intergubernamental para elaborar una convención internacional sobre ciberdelito que sería el primer convenio de esta naturaleza en el sistema internacional de la ONU. Aunque el propósito de este tratado debería ser acordar un marco jurídico extraordinario para conductas especialmente dañinas que usando la tecnología han devenido en nuevas formas de delito, que son las que podrían justificar respuestas coordinadas y rápidas, en la realidad se ha ampliado mostrando el apetito de los Estados por usar estas normas más allá de este propósito.
En vísperas de conocer el texto final del tratado acá un balance de lo sucedido partiendo de los puntos que identifiqué en 2022 como importantes a seguir:
1. La confianza como elemento central en la construcción de normas internacionales sobre ciberdelitos obliga a incorporar a los diferentes actores sociales.
Este desafío habla de cómo el sistema de la ONU, que se diseña sobre la base de mecanismos de diálogo entre Estados, suele estar cerrado para otros actores de la sociedad. Se debe reconocer que en estas negociaciones participaron otros........
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