Ya hay acuerdo sobre el texto de la proposición de ley de amnistía que, parece, saldrá adelante. Aún le quedan dos meses en el Senado, durante los cuales la oposición intentará frenarla como sea, pero, en principio, estamos ante una versión más o menos final de la norma.
Es, pues, un buen momento para hacer un análisis jurídico de la proposición. Resulta especialmente necesario teniendo en cuenta que gran parte de la oposición a la amnistía se ha basado en argumentos de derecho. Una vez más hemos asistido a esa manía tan española de argumentar que aquello con lo que no coincidimos debe estar prohibido. Quienes se oponen a la medida de gracia, en vez de argumentar en términos políticos sobre la conveniencia o no de perdonar los posibles delitos de los independentistas, se han atrincherado en el discurso de que simplemente no se puede hacer.
En España, como en la mayoría de países de nuestro entorno, la amnistía es una medida legislativa excepcional pero posible
Para eso recurrieron, en primer lugar, a la nutrida nómina de jueces y juristas españoles de derechas que salieron en tromba a decir que la amnistía en sí, cualquier amnistía, es contraria a la Constitución y a la división de poderes. Era un planteamiento absurdo, teniendo en cuenta que esos mismos expertos defendían hasta hace poco a capa y espada la amnistía a los torturadores franquistas e incluso las amnistías fiscales a los ricos defraudadores. El argumento de que no aparece en la Constitución es sencillamente infantil, pues hay miles de cosas que la Constitución no recoge y no por eso están prohibidas. La referencia a la prohibición de indultos generales tampoco tenía mucha base, visto que esos indultos se prohíben por no estar motivados. En fin, salvo algún irreductible, ya nadie defiende esa postura. En España, como en la mayoría de países de nuestro entorno, la amnistía es una medida legislativa excepcional pero posible con determinadas condiciones, aparezca o no en la Constitución.
Ahora bien, que la amnistía sea posible no significa que toda ley de amnistía sea constitucional. Para serlo, la ley tiene que reunir una serie de requisitos formales (como aprobarse por mayoría cualificada), materialmente tiene que ser capaz de explicar los motivos por los que excepcionalmente se rompe el principio de igualdad y debe aplicarse de manera proporcionada; es decir, la finalidad de la ley tiene que ser constitucionalmente legítima y el sacrificio de la normalidad no puede ser desproporcionado. Este es el parámetro con el que hay que analizar jurídicamente la proposición de ley.
En este sentido, el mayor problema de constitucionalidad de la ley está relacionado con la posible amnistía de delitos muy graves. El Tribunal Constitucional podría considerar razonablemente que es desproporcionado que la búsqueda de la concordia en Cataluña implique desproteger el derecho a la vida o a la integridad física de las personas, por la vía de no perseguir a quienes hayan atentado contra ellas. El problema, pues, no es que un acto se llame terrorismo, sino que se trate de hechos tan graves que si no se castigan puedan afectar derechos fundamentales de las víctimas.
En este punto la última versión de la proposición parece haber elegido una solución creativa pero jurídicamente impecable, que permite aplicar la amnistía a todos quienes participaron en las protestas del procés independentista, sin vulnerar –en principio– la Constitución.
Se hace recurriendo al derecho europeo. Porque resulta que, desde 2015, el artículo 573 de nuestro Código Penal permite castigar como terrorismo una serie muy amplia de delitos (incluidos los delitos contra el patrimonio o la corona) si se realizan para alterar la paz pública. Eso ha llevado a interpretaciones como la del Tribunal Supremo, que recientemente ha determinado que cualquier acto de protesta en el que haya algún tipo de violencia o desorden público (dice el Supremo que en este sentido no hay diferencias entre usar explosivos, vaciar un extintor o cortar el paso con un carrito de equipajes) que produzca “desasosiego” en la población puede ser terrorismo. No hace falta coincidencia política con un grupo que defienda la violencia, ni pertenecer a una organización. Esa interpretación produce un efecto desalentador sobre cualquiera que quiera usar el derecho de protesta y además banaliza el concepto de terrorismo, que se extiende a cualquier cosa.
Lo que hace la proposición de ley, en su última versión, es huir de ese concepto español de terrorismo que abarca todo y utilizar como parámetro el concepto europeo, definido en una directiva de 2017 que restringe mucho la idea de terrorismo. En el concepto europeo solo son terrorismo acciones graves que atenten contra la vida o, excepcionalmente, la integridad física de las personas, y los secuestros. Además, solo lo son cuando se cometan para intimidar o desestabilizar de manera grave al país. Con el texto propuesto, ese tipo de acciones nunca podrán ser amnistiadas. Sí que quedarán perdonadas y sin juicio ni castigo otros actos menores, como cortar el tráfico o quemar un contenedor, que en nuestra peculiar justicia pudieran ser calificados de terrorismo por algún juez poco europeísta. Al fin y al cabo, la propia norma europea excluye del delito de terrorismo aquellos actos que, pese a estar destinados a obligar a los poderes públicos a realizar, o abstenerse de realizar, una acción, no estén incluidos en la lista exhaustiva de delitos graves.
Descripción del delito de terrorismo en la directiva europea 2017/541. / Twitter (@jpurias)
Del mismo modo, y con la misma filosofía de no amnistiar delitos graves se llamen como se llamen, también se excluyen de la amnistía las conductas que impliquen traición y el uso de la fuerza para atentar contra la integridad del Estado.
Con todo esto, parece que la ley no presenta graves problemas jurídicos. En todo caso, corresponderá al Tribunal Constitucional decidir si el coste para la eficacia del derecho es proporcional al fin reconciliador que se persigue. Tendrá que hacer su propia valoración sobre eso, pero a priori no hay inconstitucionalidades evidentes.
La Comisión de Venecia, que es un órgano técnico consultivo del Consejo de Europa, ha señalado algunos otros defectos técnicos, como cierta indeterminación al definir a los beneficiarios o la poca participación que permite el procedimiento de urgencia. Son cuestiones seguramente mejorables, pero que no implican que la ley sea nula. Una cosa distinta será cómo la apliquen nuestros tribunales. Ahí nadie puede quitar a los jueces la facultad de aclarar lo que no esté claro y de decidir qué situaciones de la vida real se adecúan a lo previsto. La separación de poderes exige que ningún otro poder interfiera en eso.
El problema de la ley de amnistía no es jurídico, sino político
Más allá, lo que se evidencia es que el problema de la ley de amnistía no es jurídico, sino político. Al escudarse en que la amnistía está prohibida, la oposición ha evitado argumentar políticamente.
En la sociedad española hay, legítimamente, ciudadanos contrarios a la amnistía. Algunos creen que beneficiará injustamente a Cataluña en perjuicio de otras comunidades. Otros opinan que frente al movimiento independentista hay que usar mano dura y no perdonar nada. Incluso hay quienes se oponen a la ley porque simplemente no simpatizan con sus promotores. Todas ellas son posiciones legítimas y todas integran el necesario debate político en una sociedad abierta.
Sin embargo, lo que, a mi juicio, no tiene sentido es achacarle problemas jurídicos. Hay demasiados interesados en que sean los jueces, y no el Parlamento, quienes decidan si se amnistía a los líderes catalanes. Además de inconsistente, es una pretensión que solo puede lastimar a nuestro ya maltrecho poder judicial. Dejemos que los políticos discutan las leyes y que los jueces se limiten a aplicarlas. Eso, que en España suena revolucionario, es sencillamente la democracia.
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